对制定社会救助法的思考

来源:用户上传      作者: 周启柏　沈林荣

　　摘 要：社会救助法首先是个社会法，应以社会为本，处理好公平与效率、政府与社会、城乡与区域之间的关系，在宪法规范、民事法律、行政法律和刑事法律四个层面，系统化地构建社会救助法的违法制裁机制，以保证该法的实施。
　　关键词：社会救助法；公平；效率
　　中图分类号：DF391．3 文献标识码：A 文章编号：1004―1605(2006)12―0031一03
　　
　　一、社会救助法立法的性质定位
　　
　　社会救助法是一个社会法，现在制定社会救助法恰逢其时；
　　一是顺应世界法律发展的潮流。20世纪后半期世界法律发展的趋势是法律的社会化和社会的法律化，其中一个显著特点是，由自由资本主义时代的私法本位，和许多社会主义国家的公法本位逐渐让位于社会法本位这一潮流，社会救济法无疑应该是社会法的首要立法，也是一个前提立法，因为它是社会保障的最后一道门槛。社会保障法律体系这是政府为矫治市场失灵而伸出的第三只手，在社会保障法中，一般分为社会救助法、社会险法、社会福利法和社会优抚法。我们认为社会救助法的社会性更强，因为相对于社会救助法而言，社会保险法是主要针对市场的保障法，它是建立在有职业者范畴为解决养老、医疗、失业和住房的风险的。而社会救助法并不要求救助对象的职业性和对经济统筹的个人义务；对于社会福利法而言，社会救助法是雪中送炭，而社会福利法是锦上添花；对于社会优抚法而言，社会救助法与其方式相似，都是无偿给予，但社会优抚是建立在受抚者或其亲属对于国家或社会有贡献的基础上，其社会的普遍性相对较弱。因此可以说，社会救助法是真正的社会保障底线中的底线，是公民生存权的最后一道门槛。
　　二是顺应了构建和谐社会的潮流。和谐社会的着力点是社会，着眼点是均衡。在财富分配上，应该建立一次分配依靠市场注重效率，再次分配依靠政府注重公平，三次分配依靠社会注重均衡。所以社会救助法的最根本的使命是通过均衡的分配方式解决社会财富分配失衡的问题。基于这样的特点，社会救助法在救助方式或手段上可以利用市场化手段降低成本，提高效率；在救助的程序上主要由人大通过立法提供规则，由政府来执行或监管，而救助的经济来源即要由政府财政转移支出，同时还应充分考虑社会慈善机构等捐助，以便社会救助的范畴和层次更广更高。这是消解市场经济体制下社会分配不公、阶层分化、社会矛盾加剧的一道重要的减压阀，既有利保障生活无着者的生存权，同时也是对社会强势群体免遭潜在的暴力对抗的平安阀。
　　既然是一个社会法，立法过程中一定要纠正以前立法中曾经产生过的一些消极的东西。
　　一是要变政府本位为社会本位。要注意社会救助法不是政府施舍法，因此政府的位置一定要界定清楚：这是法律赋予政府的义务，而不能简单地把社会救助看成是政府的权力或权利。现行的社会救助的法律法规在这一方面存在许多问题，包括城市低保、农村特困和城市生活无着者的救助在内的现行的救助法规，往往以政府部门的权能为基础，并以政府部门为主要执法主体。由于市场经济使人的流动成为经常性现象，社会救助中经常出现部门间职能交叉，权力重复设置，法律法规效力单一，内容冲突，地区、行业分割，每地每行业权利义务和职能的不对等，社会救助的法律法规凸显依法治国方略在社会救助中的疲软和非善治，严重滞后于社会救助事业发展的法律需求。立法是构筑社会救助体系最为关键的要素之一，因此，加快社会救助的立法成为建设中国新型救助体系，完善适应构建社会主义和谐社会立法的当务之急。
　　二是要变公法本位、私法本位为社会法本位。社会救助是国家(政府)的职能，救助对象和救助机关的法律地位不平等，救助的标准和程序等也不可能由双方平等协商而达成合意，社会救助当事人不可以生存权为由抗御国家权力。强调当事人地位平等和私权自治的民法是很难统领社会救助的。在权利救济方面，刑法作为“后盾立法”，主要调整社会救助中产生的刑事法律关系，如基于社会救助关系主体、社会救助资金、社会救助程序等而产生的刑法规范问题。这类规范在刑法中并不多。而社会救助适用诉讼法，必须以相对完善的实体规定为基础，即社会救助违反什么样的法律规范、何种权利受到侵害，通过哪些途径救济等应当有明确规定。社会救助法不可能在公法抑或私法领域产生其基本框架，或者在内容上被兼容，即便公法私法化，私法公法化也是如此。
　　
　　二、社会救助法立法的价值取向
　　
　　一是效率与公平的关系。应该说社会救助基本的出发点不是效率，也不是公平，至少说在小范畴内不是公平和效率，救助制度的单向性与权利和义务的对等这一传统的法理有明显的区别。但并不是说不需要考虑公平和效率的问题。那么社会救助制度到底该怎样考虑效率与公平的关系呢?笔者认为首先要考虑的是整个大的制度，社会救助的程度要以影响市场的效率为底线，现在许多西欧和北欧国家社会福利主义的消极影响应该避免。一个不太准确的说法，社会法考虑的“劫富济贫”，社会救济法是济贫的法，它的立法必须与“劫富”的法相配套，高收入者的收入调节，国家财富的社会化分配都应在人大的考虑之列，但恐怕不是这次立法所能解决的。
　　二是政府与社会的关系。政府的义务容易界定，社会的义务比较难以界定。对于政府而言，社会救助法是一种义务，既然是一种义务，就必须具有规范性的强制手段和违法的制裁手段。对于社会特别是社会弱势群体而言，社会救助法是一种权利。既然是权利，权利受到侵害必有救济，所以社会救助法中一定要有简单适用的司法程序来让救助对象保护自己的合法权益，不能把受到救助是份外的，感恩戴德，受不到救助是应该是，无计可施。
　　三是城乡和区域间的关系。社会救助法的保障性立法价值，决定了其针对性的对象应该具有平等性，但客观的现实是我们城乡之间和地区之间的巨大差异。既然社会保障法是“均贫富”的法律，就不该加剧城乡间和区域间的差异，而应该尽量缩小这种差异。当然这是从大的方向上来说的，从具体情况来看，一个人的生活质量实际上是与他的消费需求和生活环境相关的。具体地说，同样的救助标准对不同地区不同人群的满足度是不同的，立法不能不考虑这个因素，但也不能过多地考虑这个因素。现在的社会救助按地区分为四类，相差较大，特别是广大农村的社会救助在相当大程度是既不符合生活最低需求，也没有做到无缝覆盖，这不仅属于政府提供的公共产品不足，更是社会公共产品缺失的表现。
　　四是立法的原则性和灵活性的关系。鉴于我国市场经济体制尚处于不断完善之中，许多深层次的问题尚未得以解决甚至还未触及。所以社会救助立法无论从外围立法环境上看，还是从内部法律体系结构来看，都不可能一蹴而就，一劳永逸，这就对我们的立法提出了很高的要求，既要考

虑立法的科学性，又要适用现实的国情。具体地说，社会救助法的立法既要留有后门，又要防止漏洞。考虑我国社会救助工作的实际情况和发展需要，社会救助法律框架设计时，在确立核心规范，保持法律基本稳定的前提下，同时预留出适度调整空间，兼顾稳定性与开放性、变动性，实现法律的自动调整。
　　
　　三、社会救助法的体系和内容
　　
　　关于立法体系：统一法典还是分散立法?社会救助法治，一是不能搞统一的社会救助法。所谓统一的社会救助法有两种理解，一种是条文简练，仅为原则性规定的“宪法式”的法律规范，另一种是内容翔实，条文多而全的社会救助法典。本文所指为后者。至于前者，我们认为，简单的叠加或抽象忽略了社会救助业务的复杂性和多样化，无助于公民基本权利的实现。立法、执法和司法，甚至学理研究，均不可趋之。社会救助的内容宽泛，具体操作有非常大的区别，加之当前社会救助的法制化程度低，很难用一部法律把各项业务规范起来。以法治的旗号勉强地把社会救助的各项业务用法律语言拼凑在一起，无异于拔苗助长。制定统一的社会救助法典，目前条件不成熟，也没有必要。
　　在立法体系上，可以考虑常态的社会救助和非常态的社会救助等。常态的就是生活保障法，包括最低生活保障法和专业救助法，如医疗救助、住房救助、教育救助；非常态指急难救助法，包括灾难救助法和危急救助法；再者大力推动城乡居民最低生活保障、农村“五保户”供养、农村特困户救助、灾害救助、医疗教育住房救助、法律援助等各领域的高标准立法。应当制定我国社会救助立法的中长期规划，以保障特定群体基本权利为核心和基石，兼顾各单行法间的协调，完善社会救助的各项法律制度。最后除考虑一般的物质救助外，为构建和谐社会，化解社会矛盾，还需要提出精神沟通和疏导抚慰等形式的救助。
　　在立法进度上，社会救助的各项单行法是十分急迫的，应当齐头并进，没有主次和轻重之分。这在实际操作和学理上都是可行的。在法律位阶上，以法律为主干，完备适用要件，形成宪法――法律――法规的救助法律体系。避免以下位法，尤其是欠完备的政府规章实施上位法一一规章作为行政政策(授权的例外)的表现，必须符合宪法、法律和法规的规定。有关社会救助的规章要避免和克服“扩大或者缩小上位法规定的管理事项范围、增加或者减少上位法规定的种类、提高或者降低上位法规定的幅度；违反上位法规定，或者自行设定增加管理相对人义务的内容，或者自行设定降低或者减少管理相对人合法利益的内容”的问题；避免法律的细则化，产生复杂的“副法”，跳不出“基本法还不如单行法，单行法还不如国务院的法规，国务院的法规还不如一个乡政府的决定，乡政府的一个文件似乎可以超越宪法”的怪圈。
　　在立法技术上，社会救助法主要要考虑好这样几层关系：首先是主体与主导的关系。社会救助法的主体应该是社会(社会中介组织、慈善机构、人民团体、社会团体、志愿者)；但执法活动的主导是政府(提供财政、强制)。其次，社会救助法的主要依据既要以我国的宪法作为根本依据，同时又要充分考虑我国对《经济与社会文化国际公约》的承诺义务，立足于公民最基本的生存保障，但不能仅仅限于这个基点而不考虑发展。立法时既要考虑中央财政和全国的普遍情况，又要给各地不同的现实留出法律空间。在注意维持法律的公平性下防止一刀切的简单公平。
　　
　　四、社会救助法的适用与实施
　　
　　法律的生命在于适用，而一个法律能否适用关键在于其制度设计是否科学和具有强制性。因此为保证社会救济法的适用效果，必须在宪法规范、民事法律、行政法律和刑事法律四个层面系统化地构建社会救助法的违法制裁机制。即社会救助违反什么样的法律规范、何种权利受到侵害、通过哪些途径救济等应当有明确规定。
　　社会救助法是实体法和程序法的统一。现代社会，获得救助是公民的一项基本权利，政府在其中负有严格的责任。有关社会救助的权力的实施和权利的实现及其救济，不仅是行政行为和司法行为，而且有严格的程序和过程。因此，社会救助法不仅是规范社会救助法律关系主体享有的权利和承担的义务，还必须规定主体资格、救助程序、权利义务实现方式等。由于社会救助法既非公法，不具有先定力，又非私法，不具有契约性。因此社会救助法的诉讼途径在法律中应该有创新。以往的妇女儿童权益保护法、农民权益保障法等由于其可诉性上的不完整导致法律适用效果打折扣的教训值得汲取。
　　社会救助法应该充分考虑执法成本与效益的关系。这是个世界性的难题。对救助对象的确定与甄别，恐怕不能单靠一个社会救助法就能够解决的，还得要有实施细则，包括一些细节问题，比如对收入水平的有资格鉴定的主体，除了要有公章之外，还得有个人签字，在目前社会诚信不足和公共精神缺失的情况下，只有与个人利益与责任相联的程序，才会引起相关人员的重视。
　　责任编辑：钱国华
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