国有企业收购中小企业股权风险及防范

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　　[提要] 根据《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》，国有企业实施“走出去”战略，通过收购股权的方式向重点行业和关键领域集中，向优势企业靠拢。这是发展社会化大生产和市场经济的必然要求，是公有制经济与市场相结合的有效途径。但是，国有企业收购中小企业股权存在巨大风险，包括经营管理风险、设备资产风险和盈利风险等。本文旨在研究如何有效降低国有企业收购中小企业股权的法律风险、获得优质股权，放大国有资本功能，提高国有经济核心竞争力。
　　关键词：国有企业;股权收购;风险;防范措施
　　中图分类号：F27 文献标识码：A
　　收录日期：2019年10月30日
　　一、国有企业收购中小企业股权的意义
　　国有企业具有国家资本管理、现代化企业和市场化经营的基本特点。国有企业按照“有利于国有资本保值增值，有利于提高国有经济竞争力，有利于放大国有资本功能”的标准收购中小企业优质股权，对推动国有企业改革不断深化具有非常重要的意义。
　　（一）改变主营业务单一的局面，实施多元化发展。大多国有企业都是以扩大主营业务规模来维持生计，但主营业务大多又属于传统行业或劳动生产效率较低的行业，在社会化生产过程中，与新型产业或高科技产品相比，国有企业会面临产品需求下降或生产成本过高的风险，为提高劳动生产率和增强产品社会认可度，提高企业活力和抗风险能力，国有企业亟须改变主营业务单一的局面，向现代新型行业和产品看齐，引进新技术创新本企业产品，创新发展模式、商业模式和盈利模式，实施多元化发展。
　　（二）通过收购中小企业股权实现国有资本的优化配置。大多中小企业的股东在推动企业规模化发展进程中面临资金和政策支持不足的问题，这就为国有企业“走出去”靠近新型产业提升国有资产的质量和盈利能力创造了机会，收购中小企业股权对推动国有资本向基础性、科技性、平台性产业渗入起到了引领作用，实现了国有资本的优化配置。
　　（三）人力资源优势互补。中小企业的人力资源规模相对有限，在某一产品的大规模生产上难以与大企业竞争，但是具有明显的技术优势和劳动生产率高的特点。国有企业凭借自己优秀的企业文化和相对稳定的工作环境、福利待遇条件等吸纳了大量的劳动力，甚至存在员工冗余的情形，然而劳动效率低下，缺乏技术创新。因此，在国有企业收购中小企业后可以充分发挥其人资资源数量优势、通过学习中小企业先进的用人制度，将合适的人安排在合适的岗位上，大力提高劳动生产效率，更好地实现社会主义分配制度。
　　二、国有企业收购中小企业股权的法律风险
　　（一）目标公司投资主体的风险
　　1、注册资本不实的风险。根据2014年国务院《关于注册资本登记制度改革的方案》，企业实行注册资本认缴登记制，国家取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制。不再限制公司设立时全体股东（发起人）的首次出资比例，不再限制公司全体股东（发起人）的货币出资金额占注册资本的比例，不再规定公司股东（发起人）缴足出资的期限等公司实收资本不再作为工商登记事项。公司登记时，无需提交验资报告。明显降低了企业注册资本金的标识意义，这就需要投资主体自行辨识交易风险，自己核实目标公司的资信情况。
　　2、不满足业务开展的实际条件。公司的成立和发展以具体的业务开发和运作为内容，许多中小企业虽然已经工商登记为独立法人，但是就具体业务开展缺少必备要件，根本不具备项目开发或业务开展的实质要件或客观要件。如，主营新能源风电项目开发的企业未获得国家新能源项目开发的路条等重要批复文件，或未取得土地使用权证等重要手續文件。
　　（二）目标公司经营管理方面的法律风险
　　1、合同执行方面的风险。中小企业鉴于人力资源有限，或为节约成本不设置专门的法务专员岗，也不安排专人负责合同管理，合同管理制度尚不完备，未建立合同台账，也未对合同执行情况进行有效跟踪监督，尤其是中小企业为攫取巨额利润给销售人员施加销售压力，销售人员为了完成任务签订许多不合理条款的合同，最后产生各种坏账和私账，无法处理。同时，还存在大量应收账款或应付账款届期未履行的情形，这些都会隐藏巨大金额的合同纠纷，给后续企业经营带来诸多风险。
　　2、劳资风险。目前来看，很多中小企业未严格按照《劳动法》和《劳动合同法》等有关法律法规给员工足额缴纳社会保险，大部分员工往往游离于法律保障的范围之外，企业在用工过程中还存在拖欠劳动者工资等违法情形。国有企业在接管上述企业后必将面临被社保部门责令补缴社会保险费、滞纳金的风险和被劳动者起诉索要劳动报酬的风险。
　　3、未决纠纷风险。因中小企业的管理不规范、监督机制不健全导致的纠纷类型多样、数量居多，包括租赁、采购、融资等合同纠纷、侵权纠纷、知识产权纠纷和行政处罚等，甚至存在投资主体之间的股权纠纷、与其子分公司之间的担保纠纷等。目标公司未在诉讼时效期间有效解决上述纠纷，将会给受让股权的国有企业带来诸多不利，会使国有企业收购股权的价值大打折扣。
　　（三）设备和技术风险
　　1、设备风险。为了保证企业的可持续生产能力，国有企业在收购之前一定要扎实调研目标公司生产设备的基本情况，除了确保设备的可使用性以外，还应重点关注设备的权属问题，防止设备资产的权属纠纷。
　　2、技术风险。技术是中小企业的核心竞争力，也是国有企业股权收购的重要标的，那么技术的先进程度和能否长新以及技术人员的稳固程度都会成为国有企业股权收购的风险点。
　　（四）目标公司能否持续盈利的风险。国有企业收购目标公司必须以持续盈利为目的，中小企业的股东之所以转让目标公司股权部分原因是目标公司盈利能力有限或持续亏损，因此目标公司的盈亏情况也是国有企业收购股权的重要风险之一。
　　（五）或有负债的风险。国有企业成为目标公司的股东后，行使股东的相应的权利，承担法律、法规所规定的责任，其中就包含了承担或有负债的责任。或有负债，是指因过去的交易或事项可能导致未来所发生的事件而产生的潜在负债，一般而言，或有负债的支付与否视未来的不确定事项是否发生而定。主要是因知识产权、产品质量瑕疵等侵权行为可能造成的损失，以及对他人的债务提供担保而可能造成损失的赔偿。或有负债发生的可能性有多大，在整个收购过程中是很难估算的。 　　三、国有企业收购中小企业股权风险防范
　　（一）要求目标公司原股东和董事会签订承诺书。目标公司原股东和董事会最清楚目标公司的资产状况和经营情况，并且为了实现其转让目的可能会隐瞒或有负债事项和其他重要信息。国有企业为实现中小企业股权的有效受让和为确保国有资金的绝对安全，应当要求目标公司原股东和原董事会（仅指本次转让的转让方）就目标公司的资产、或有负债、未决诉讼和可能受到的行政处罚等事项进行书面承诺，彻底杜绝收购方在股权收购时由于信息不对称可能承担的法律风险。
　　（二）全面实施尽职调查工作。尽职调查工作是发现目标公司显性和隐性问题的最好方法。国有企业在收购股权之前通过实施尽职调查来补救交易双方在信息获知上的不对称。尽职调查包括法律尽职调查和财务尽职调查，律师尽职调查将通过调查目标公司的工商档案、出资人协议、验资报告、批复文件等确定目标公司投资人层面可能存在的问题，通过审核关联交易、同业竞争等情况确定目标公司受其子分公司和同类公司的影响程度，同时可以向目标公司的管理部门了解目标公司是否存在产品投诉的不良记录。财务尽职调查通过审核会计账本和年度审计报告等，尽可能发现或有负债事项，和企业融资担保过程中存在的潜在风险。一旦通过尽职调查明确了存在哪些风险和法律问题，交易双方便可以就相关风险和义务应由哪方承担进行谈判，同时收购方国有企业就可以决定在何种条件下继续进行收购活动。
　　（三）对生产设备和产品的充分调研。拟收购企业的经营范围可能与收购方原来的经营范围完全不同，国有企业即将接手的是一个新型产业或涉足的是一个全新行业。这就需要收购方对目标公司的生产设备和原材料等进行充分调研和考证。国有企业可以通过内部技术人员亲自深入目标公司生产场所了解设备的使用情况和原材料的供求信息，也可以聘请行业专家和技术顾问等第三方对拟收购企业的生产设备利用效率、节能降耗程度、可持续性等进行评估，对产品的特点和优势进行分析，对行业前景和盈利能力进行预判。
　　（四）审查目标公司的生产经营管理制度。目标公司的生产经营管理制度是否健全决定了企业本身经营状况是否良好，因此国有企业在收购股权之前很有必要了解和审查目标公司的生产经营管理制度。尤其要审查安全生产管理制度、财务管理制度、人力资源管理制度、采购管理制度和印章管理制度的规范性，这些制度与目标公司的健康运行密切相关。
　　（五）审慎签订股权收购合同。在签订股权转让合同时，国有企业应当审慎约定如下事项：
　　1、保证条款。转让方应在股权转让合同中明确保证所转让的股权是其在目标公司的真实出资，是其合法拥有的股权，具有完全的处分权。该股权未被人民法院冻结、拍卖，没有设置任何抵押、质押、担保或存在其他可能影响受让方利益的瑕疵，并且在上述股权转让交割完成之前，转让方将不以转让、赠与、抵押、质押等任何影响受让方利益的方式处置该股权。不存在转让方未向受让方披露的现存或潜在的重大债务、诉讼、索赔和责任。否则，由此引起的所有责任，由转让方承擔。
　　2、利润分红条款。国有企业收购中小企业股权的最终目的是实现盈利和扩大国有资本的影响力。因此，国有企业在收购中小企业部分股权的情况下要在收购协议中明确每年的利润分红比例不得低于50%，并且约定修改分红政策时需全体股东同意。
　　3、公司治理结构的约定。公司治理结构，是指为实现资源配置的有效性，各股东对公司的经营管理进行监督、激励、控制和协调的一整套制度安排，它反映了决定公司发展方向和业绩的各参与方之间的关系。典型的公司治理结构是由股东会、董事会、监事会和管理层形成的一定的相互关系框架。国有企业收购中小企业股权作为股东后，如何充分行使股东权利，并实现对目标公司的绝对控制？这就需要在收购协议中明确以下几点：第一，提高目标公司的章程修订门槛。目标公司章程是其根本“大法”，在公司的存续过程中发挥着非常重要的作用，为充分保护国有企业的股东权益，应当在收购协议中明确：公司章程的修改须股东会绝大多数股东同意。第二，掌控目标公司董事会人员组成和董事长、总经理、财务总监人选。第三，掌控目标公司年度会计师事务所选聘。为了防止其他股东与会计师事务所勾结损害国有企业合法权益，可以在收购协议中约定每年由国有企业负责提供年度审计的会计师事务所名单，目标公司应在名单中选聘。
　　4、约定附条件的股权转让条款。若国有企业在参股的中小企业中不具有实际控制人地位，且未参与目标公司的实际经营管理的，建议国有企业在股权收购协议中约定，如果目标公司未来实际盈利不及预计的情况，目标公司实际控制人应当以现金收购此次转让的股权，以保障国有企业利益。当实际控制人因现金回购能力不足，无法全部收购国有企业受让股权时，经国有企业同意可以向国有企业转让其所持目标公司的全部股权。转让价格不得高于本收购协议约定价格的1/2倍。
　　5、规避劳动纠纷。在股权收购协议中应明确，目标公司原股东应督促管理层规范目标公司的社会保险、住房公积金等其他劳资事宜，使其符合相关的法律、法规。收购协议生效后，股权交割前如发生劳资纠纷或受到社保部门追缴社会保险行政处罚的，目标公司由此承担了该项补缴和罚款事项的，国有企业有权获得目标公司原股东足额补偿。
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