论自动执行条约与非自动执行条约的区分及对中国的启示
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【摘要】条约的国内执行是一个重要的理论与实践问题，条约自动执行与否的区分对条约的国内执行具有重要影响。当前，对条约自动执行与否的区分标准未有定论，具体有缔约意图标准、可司法性标准、合宪性标准及私人诉权标准等，这些标准本身仍然存在争议。最后，通过分析这种区分，结合中国的条约执行现状，提出“宪法规定+单行法立法+司法裁量”的模式建议。
【关键词】自动执行条约 非自动执行条约 个人诉权 条约适用
一、自动执行条约与非自动执行条约概述
（一）自动执行与非自动执行条约的概念与缘起
自动执行条约，是指条约经国内法接受后，无须再用国内立法补充规定，即应由国内司法机关予以适用的条约。非自动执行条约，是指条约经国内法接受后，尚须再以国内立法补充规定，才能由国内司法机关予以适用的条约。非自动执行条约须经过立法补充才能在国内司法机关适用与条约必须转变为国内法才能由国内机关执行的概念不同，不应混淆二者。
美国最先开始区分条约的自动执行和非自动执行。建国之初，美国在宪法中规定：条约与美国宪法及联邦法律地位相同，均为美国最高法律，即“至上条款”（Supremacy Clause）。这是由于当时的美国各州势力较大，政令较难推行，联邦对外缔结的条约屡遭违反。老牌帝国英国、西班牙等对此颇为不满，甚至扬言要发动战争。新生的美国为了统一内部安抚外部，以“至上条款”强调条约地位，以免国家违约。随着美国的日益强大与国际条约向多边条约发展，美国对国际条约的态度逐渐转变。1829年，美国最高法院 “福斯特诉尼尔森案” （以下简称“福斯特案”）的判决开始区分“自动执行条约”和“非自动执行条约”。此后，“伊拉克和阿富汗关押？员诉讼案”等一系列案件逐步确立了区分标准，并由推定条约的自动执行逐步发展为推定条约的非自动执行。
二、自动执行条约与非自动执行条约的区分标准
美国对自动执行条约与非自动执行条约的区分，也为其他国家所借鉴，尽管各国对于区分标准仍然莫衷一是。概括而言，影响区分标准的要素有义务性质方面的（合宪性型和不可司法性型）、条约规定方面的（当事人意图型）以及条约与当事人之间关系方面的（私人诉权型、起诉资格型和救济适当性型）。
乔治城大学法律中心法学教授Carlos Manuel Vazquez试图界定美国语境下“非自动执行”的含义及其与周边相关概念的区分。他将非自动执行的原因主要分为四类：“Foster案型或基于意图型非自动执行“（Foster-type or intent-based non-self-execution）、“不可司法性型非自动执行”（non-justiciability non-self-execution）、“合宪性型非自动执行”（constitutionality non-self-execution）和“私人诉权性型非自动执行” （private right of action non-self-execution）。即以“缔约意图”、“可司法性“、”合宪性“及”私人诉权“四个标准来区分条约是否可自动执行。本文借鉴这种分类，并在此基础上对各个分类标准进行分析。
（一）缔约意图标准
缔约意图标准，是指通过考察缔约者是否意图使条约自动执行，来区分该条约是否为自动执行条约。这一标准始于福斯特案的判决。案中原告福斯特曾从西班牙政府手中拿得佛罗里达州的一块地，但是该州后来被西班牙政府通过条约转给美国，原告依据西政府授权和条约规定主张对争议土地的所有权。马歇尔大法官认为，条约缔约方的意图是土地占有国通过立法而非条约来批准并确认土地的归属。故法院最终判决，在美国国会制定确认西班牙的土地授权的立法之前， 不会承认原告请求。这是美国采用双方缔约意图的判断标准来区分自动执行与非自动执行条约的第一案。后来，双方缔约意图逐渐为美国单边意图标准所取代。这也导致这种标准饱受质疑，即缔约者的意图难以确定，所谓的区分标准是司法机构对缔约者意图“假想性”的推断。
（二）可司法性标准
单独依据缔约意图区分条约是否可自动执行说服力较弱，因为“意图”的推定并不明确。对此，司法性标准通过考察条约所规定义务的性质，确定其是否可由法院审理， 即以条约本身是否确？了“肯定性的和司法上可实施的义务”作为区分标准。其中“倡议式义务”、“义务不确定性”的条约条款就是非自动执行类。但是对于“倡议式义务”以及“义务不确定性”的界限难以确定。此外，“可司法性”本身应当是法院审理的一个基本条件，而非仅是适用条约的判断标准。例如，许多西方国家认为人权条约不具有自动执行的效力，而南非法院却认为执行其中的核心条款并无障碍。故而，条约自动执行的区分需要结合个案情况。
（三）合宪性标准
合宪性标准，又称专属性标准，是指条约的内容是否与宪法的規定相符，特别是关于国会专属权力规定的部分决定条约是否可自动执行。此类条约不可自动执行是由于缔约机关缺乏对相关事项的缔约能力。这类条约包括增加国家税收的条约、导致某些行为违法的条约、盗用钱财的条约等，它们当然不具有自动执行性。以爱德华兹诉卡特案（Edwards v. Carter）为例，美国与巴拿马就巴拿马运河的归属签订条约确定运河归巴拿马所有，该条约依据宪法的规定得到了参议院的同意。而爱德华兹等多名参议员认为依据宪法该条约必须得到参众两院的通过，被告卡特总统签署的条约并不能使巴拿马运河就此归于巴拿马。
合宪性标准与可司法性标准相同之处在于都需要对宪法如何在不同机关之间分配权力加以判断。不同的是可司法性标准考察的是如何在法院与政府机关之间分配执行某些特殊类型的条约的权力，而合宪性标准需要判断如何在缔约机关与法律制定者之间分配权力以实现某一目标。
（四）私人诉权标准 私人诉权标准是指条约的规定是否赋予个人一项诉权，决定其能否在国内法院启动一项司法程序，未规定私人诉权的条约不能由法院直接引用。私人诉权标准涉及的是条约义务与当事人之间的关系。而第一类主要涉及缔约方的意图，第二、三类涉及的是条约义务的性质。如果已认定存在强制执行某一法律的诉权或者一项法律被作为抗辩加以援引，随后可能还需要证明某一特定群体的诉讼当事人具有起诉资格，以及被寻求的救济方式是适当的。例如2007年的“伊拉克和阿富汗关押人员诉讼案”中，美国法院采取严格的“私人诉权”标准，个人在国内法院援引一项条约更难实现。
但是，多数学者认为这种区分标准并不恰当，因为条约与宪法和国内制定法一样，并不因为只规定了原始权利或义务而未具体明确规定私人的诉权就减损其司法执行性。例如诉权只是一种起诉权，如果诉讼当事人以抗辩方式援引条约，是不需要拥有诉权的。再如，条约虽然未明确赋予诉权，但是其可以从条约之外的诉权找到根据。而私人完全没有诉权时，并不代表条约完全不可适用。
三、我国条约执行的区分现状
中国并未在宪法或宪法性法律中统一规定条约的法律地位，但在一些部门法中规定， 在其与条约发生冲突时适用条约，而对于条约的区分未作讨论。可见，关于我国所缔结或参加的国际条约在国内的适用问题，我国采取的是逐一立法的方式。只有当我国的一项立法明确规定某项条约可在我国直接适用时，该约才可以通过纳入方式直接在我国适用;否则，只能通过立法将条约转化为国内法。
目前，中国宪法就条约地位问题保持沉默，而由部分专业性法律法规对条约的适用作出规定， 存在一些问题。首先，专业性法律的规定侵犯了宪法的调整对象。其次，容易形成冲突与混乱。最后，宪法不对条约问题作出规定，将影响法治的实现。中国是一个实行社会主义民主的国家，也是一个实行宪政和法治的国家，因此，在宪法中对条约的适用及其有關的问题进行明确的规定已经成为当前迫切需要解决的问题之一。我国在建国初期未规定条约的适用与地位等问题，主要是出于当时复杂的国际国内环境。而今，国际局势与国内发展都发生了翻天覆地的变化，条约的缔结数量大幅增加，明确条约的效力、地位等对我国未来的发展意义重大。
四、对我国的启示与建议
条约的自动执行，有三道门槛。一是法院适用条约之前，要确定条约是否具有国内法地位，只有条约已经构成国内法体系的一部分，才可考虑适用。二是法院需确定条约是否具有直接适用性，如果没有，则法院不会将之作为审判的依据。三是法院还要确定条约在可适用国内法体系中的法律地位，以免破坏原有的国内法体系。在具体的制度设计上，区分自动执行与非自动执行的条约，需要从以上三个方面考虑。
首先，关于条约适用， 要明确是以法律的身份在中国适用， 还是以获得国内法律效力的方式在中国适用。理论上，可以通过两种方式结合使用来缓和合理性与合法性之间的冲突。一是在宪法层面规定条约的可直接适用性以及条约的法律位阶问题，同时赋予法院有限的宪法解释权;二是不在宪法层面规定条约的可直接适用性以及条约的法律位阶问题，而是由立法机关在单行法中予以规定，司法机关仅在法律未明确之处，方才有择定权。相对而言，第一种方式的影响面过大，已远远超出了条约适用的范围;第二种方式则不改变当前中国现有宪法规定和单行法立法模式，仅在必要时由法院作出判断，具有一定的可行性。
其次，纳入与转化相结合赋予条约以法律效力是较为合理的一种方式。将某些条约转化为或并入国内法，使之像国内法规范一样得到实施。从历史上看，国际条约主要以国家之间的政治、军事、外交关系作为调整对象，因此，国际条约意在设立国家的行为规范而很少涉及私人的行为。国家缔结的条约，通常需要采取纳入或转化方式，才能对个人产生约束力。
最后，关于条约在国内法的地位，多数国家都并未在宪法中简单规定高于国内法，只是努力维护国内法地位。有鉴于此， 中国亦不应简单规定条约优于国内法。中国也可在宪法中规定条约的适用问题。但是，为防止制度僵化，现阶段可仅规定条约在国内法的效力问题，其他问题则留给单行法立法和司法裁量加以解决。这一“宪法规定+单行法立法+司法裁量”的模式既没有突破宪法对法院司法解释权的限制，也考虑到中国奉行已久的单行法立法传统，具有较强的可行性。
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