破产管理人参与仲裁的法律问题探析
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作者:张敏
摘 要：以破产法理论中破产管理人的地位和职权为基础，探讨破产程序启动后破产管理人参与仲裁的合理性、破产管理人参加仲裁的法理基础、法律地位及职权等问题。
关键词：破产管理人;仲裁程序;法律地位;职权
中图分类号：D9 文献标识码：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.14.066
研究破产管理人的法律性质是极其重要的理论问题，破产学界对有关破产管理人的法律性质问题的学说及研究成果相当多，而且，破产法中的其他诸多实践问题也往往回归于此。值得注意的是，对破产管理人法律性质的争论，大多见于大陆法系，但是英美法理论著述中鲜见，英美法系国家普遍采用“受托说”，对该问题的争论较少。大陆法系国家对破产管理人的法律地位和职权问题虽争论较多，但大多在以下方面达成了共识：破产管理人自获得法律授权，就被赋予独立的法律地位，中立执行法定职能，法院对其任免或撤换，都必须基于法定理由，严格依照法定程序进行。
文章旨在以破产法理论中破产管理人的地位和职权为基础，探讨破产程序启动后破产管理人参与仲裁的合理性、破产管理人参加仲裁的法理基础、法律地位及职权等问题。
1 破产程序中管理人的法律地位与职权
1.1 破产管理人的法律地位
破产管理人，是指破产程序开始后专司债务人财产的管理、债权债务清理的事务性工作机构。破产管理人直接决定了破产程序的顺利进行及破产法律制度的价值功能的实现。我国破产法的整个破产程序都是以管理人为中心推进的，依据《破产法》，管理人在破产程序开始后的职能表现为依法对债务人财产进行接管、清理、保管、运营以及必要的处分。
管理人在破产程序中的地位问题，关系到管理人履行职责的正当性。英美法系的破产法将信托制度引入破产法中，表现为规定管理人为债务人财产的受托人，管理人以受托人的名义执行职务，避免了法律理论对管理人地位的争执。管理人，又称为破产程序中的受托人（Trustee in Bankrupty），是破产程序开始后的债务人财产的受托人。管理人依授权获得独立的法律地位，有权以受托人名义从事相关法律行为，但特别的是，对债务人的财产享有管理、变价和分配的权利的管理人并不是以受托人的名义，而是以债务人财产的所有权人的名义。如美国破产法明确规定，破产管理人是债务人财产的代表，以自己的名义参加诉讼程序。
大陆法系国家和地区有关管理人法律地位的学说，“破产人代理说”“债权人代理说”“破产人和债权人共同代理说”“破产财团代理说”“职务说”较具代表性。目前，我国学者关于管理人在破产程序中法律地位的认识，主要有债务人财产受托人说和专门机构说等。
管理人在我国破产程序中究竟处于何种法律地位？理论上的认识，是随着我国破产制度改革而逐步趋同的过程。《企业破产法（试行）》中使用的是“清算组”的术语，相关规定为：清算组由人民法院指定，对人民法院负责，并受债务人会议监督。该规定并未明确破产管理人（清算组）应如何在破产程序中履行其职责，因而造成认识上的不一致。如有不少学者认为，破产管理人是破产企业的法定代表人;另外，学者认为，破产管理人具有独立当事人地位，为执行破产清算实务的专门机构;还有学者认为，依法理及我国的司法实务，债务人财产在破产宣告时构成破产财产，但由于破产财产不是一个机构，只是破产程序中法律关系的客体，因此，破产管理人并不是破产财产的代理人，而是具有独立的民事主体地位的主体，以自己的名义从事破产清算行为，特别是在诉讼上取得独立的当事人地位。“以自己的名义参加诉讼”，由此也决定了破产管理人也不是破产企业或者债权人（团体）的代理人或者代表人。
2006年《企业破产法》有关破产管理人的法律规则则体现了“法定机构说”。具体表现在，法院有权选人破产管理人，有权决定破产管理人的报酬，而债权人会议仅享有更换破产管理人的建议权。破产管理人也不是执行机关，因为在执行程序中破产管理人执行职务时是法院指定的“临时机关”，负责债務人财产的管理、变价和分配，因法院指定而产生，随着破产程序的终结而解散。更重要的是，破产管理人执行管理、变价和分配破产财产的职能和后果，都源于破产法的特别规定。
1.2 管理人的职权范围
各国破产法通例都赋予管理人对债务人财产进行接管、清理、保管、运营以及必要的处分的权利，但通常也会规定由债权人会议或者法院对破产管理人行使上述权利进行监督，破产管理人行使许多权利都必须经得债权人会议或者法院的同意后方可行使，若参加到涉及破产财产的仲裁程序，也是同理。
我国《企业破产法》二十五条、二十六条及六十九条等条款中，对管理人的职责作出了规定。破产程序以管理人依法履行其职责为核心内容，我国《企业破产法》第二十五条对管理人的职权范围作出了明确规定。《企业破产法》第二十条规定与第二十五条第八项规定的职权应呼应，在破产程序开始前，对债务人已经开始的诉讼或仲裁，管理人接管债务人财产后，由管理人承担继续诉讼或者仲裁的责任。即破产程序开始后，管理人为追回被他人占有的债务人财产，或者为行使债权，向受理破产申请的法院提起新的诉讼，或者为解决争议提起新的仲裁或者利害关系人进行和解。
概括来讲，在我国企业破产法管理人的实践中，其功能主要表现在以下七个方面：第一，履行公平保护债权人和债务人合法利益的职责;如在破产清算过程中调查债务人的财产、对申报的债权进行审查;以合法、公平和公正为目标起草重整方案;第二，承担相应的社会责任，如为职工办理档案转出等;第三，办理企业注销相关手续等;第四，代表债务人签订协议，以债务人财产承担民事责任;第五，承继债务人的诉讼或仲裁主体地位;第六，刻制管理人公章及开立管理人账户;第七，在破产程序终结后参加未决的诉讼或者仲裁。 2 破产管理人参与仲裁程序的法律地位及职权
当前，我国的《企业破产法》以管理人中心主义为指引，基本确立了管理人在破产程序中的代表债务人的法律地位。同时，随着破产程序的启动，破产管理人依照法定程序选任后，债务人依法失去对企业财产的支配权，其权利交由破产管理人代为行使。
2.1 破產管理人代表债务人参与仲裁程序是否突破合同相对性原则
《企业破产法》第二十条及第二十五条第七项规定了管理人有权代表债务人继续参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。即法院指定的破产管理人承继债务人的权利，具有诉讼主体资格。上述法条被认为是破产管理人继受债务人在破产程序中权力与地位的法定依据。有许多学者都认为破产管理人在诉讼中享有独立地位，以自己的名义独立行使权利和义务，并且接受法院和受益债权人的监督。司法实务中，各地法院对破产管理人在涉及破产企业的诉讼中的法律地位问题存在不同做法。有的法院将破产管理人列为当事人，其法律依据是《企业破产法》第二十五条第（七）项的规定，即认为破产管理人在人民法院指定后即承继了债务人的诉讼地位，因而具有诉讼主体资格;有的将破产企业列为当事人，理由是企业虽被法院裁定进入了破产程序，但其法人资格尚未经工商行政管理部门注销，在法律上仍是合法主体，因而在破产诉讼中，仍具有诉讼主体资格地位。
破产管理人参与仲裁程序的地位问题与其参与仲裁程序中的地位及职权问题具有相似性，因此可加以比较考察。需注意的是，上述两条法条都未明确规定破产管理人参与仲裁程序到底是以破产管理人的名义还是以债务人的名义？由于破产管理人不是仲裁协议一方当事人，如果破产管理人以自己的名义参与仲裁，依据破产前签订的有效仲裁协议提起仲裁，必然会突破合同法法理中“合同相对性”原则，对方当事人或者仲裁机构可以双方之间无仲裁协议为由提出异议或者不予受理仲裁申请。若是以债务人的名义，虽未违反“合同相对性”原则，但鉴于债务人在破产案件受理后已经被剥夺了参与诉讼或仲裁的权利，民事行为能力已经受到限制，其参与仲裁似乎也与法相悖。
笔者认为，破产管理人代表债务人参与仲裁程序中，较科学的制度设计应是将债务人列为当事人，将破产管理人作为代表人。管理人在破产程序开始后享有的权利是受限制的权利，其应当以债务人的名义而不是以管理人的名义对外签订合同包括仲裁协议。
理由如下：虽然《企业破产法》规定剥夺了破产案件受理后债务人对其财产的管理和处分权，但归根结底破产管理人并非财产的所有人，对债务人企业财产不能享有自由的处分权利，仅能依照法律规定将财产交由人民法院指定的拍卖机构依法变价，或者交由债权人会议决定采取何种方式变价，破产管理人仅为财产管理或处分的执行者，为行使管理或处分权力而享有有限的行为能力，而非享有处置财产的权利，其没有能力对外独立承担民事责任。
首先，这样的制度设计尊重了破产企业尚未注销，在法律上其主体资格尚存的事实。《民法总则》五十九条及六十八条明确规定了法人的民事权利能力和民事行为能力，始于法人成立时，终于法人终止。法人被宣告破产，并依法办理清算注销登记的，法人终止。即，法人在破产程序中，未办理注销登记手续前，其法人资格仍然合法存在，其法律主体资格尚存。
其次，这样的制度设计兼顾到了破产管理人在破产程序启动后对破产财产的管理、收回及分配的权利。根据《企业破产法》二十五条，破产管理人经人民法院选定后任命，对破产财产享有管理及处分权，因此若有涉及到债务人财产的仲裁程序，排除破产管理人参与其中，不合法不合理，且无操作性。
再次，这样的制度设计维护了合同法“合同相对性”的基本原理。破产管理人以债务人代表的名义向仲裁机构申请仲裁，被申请人就不能以违反合同相对性提出抗辩，仲裁机构也不能以双方之间无仲裁协议为由不予受理仲裁申请。
2.2 破产管理人如何处置破产程序启动前缔结的有效仲裁协议
2.2.1 我国的立法例
我国《企业破产法》第十八条规定了管理人解除或者继续履行债务人未履行的双务合同的法定权利，合同的相对人也可以催告管理人作出解除合同或者继续履行合同的决定。
2.2.2 破产管理人处置破产程序启动前缔结的有效仲裁协议的比较法考量
（1）英国法的规定。
上文已经介绍，英国1986 年《破产法》第 349A 条赋予了破产管理人对是否履行仲裁合同的选择权。其第1款规定，合同中有仲裁条款的，一方当事人破产的情形下，若破产管理人选择履行合同的，则对与该合同相关的争议应以仲裁方式解决。仲裁条款具有可执行力。第 349A 条（2）（b）规定，合同中有仲裁条款的，一方当事人破产的情形下，若破产管理人选择不履行合同的，而一项属于仲裁协议范围内的事项，破产管理人依照法定程序，在征得债权人会议同意的前提下，或者对方当事人向人民提出申请，经人民法院进行利益考量后，作出是否将这些事项依仲裁协议提交仲裁的裁定。
（2）美国法的规定。
美国《破产改革法》把提交仲裁的权利交由破产法院，该法规定，若破产法院对所有针对破产债务人的民事诉讼享有管辖权，那么，即使该争议并不在破产法院的管辖范围之内，破产法院也享有对该争议是否提交仲裁的自由裁量权。
若管理人决定不履行未履行完毕的合同，该份合同包含有仲裁条款的话，仲裁条款是否独立有效？管理人是否应参加仲裁？美国《联邦仲裁法》规定，仲裁协议不受主合同无效的影响，但是破产管理人可以按照《破产法》的规定，行使对于未履行合同的拒绝权。若在此前提下，仍想保持仲裁条款效力的话，可向法院申请中止，强制执行仲裁。
（3）法国法的规定。
法国新《商法典》第L.621-104 条、第 L.621-105 条规定了，在破产程序开始后另一方当事人要求对一项有争议的权利主张开始仲裁的程序。在债权已经申报之后，仲裁协议都将会得到执行。主持破产程序的法官裁定自己对该债权的争议没有管辖权，而援引仲裁条款要求仲裁的当事人必须在两个月之内开始仲裁程序。法国的法律认为，若破产管理人选择不履行合同，那么因不履行合同而产生的债权被认为是普通破产债权人债权，如果普通破产人债权是可以仲裁的，那么其也是可以仲裁的。 2.2.3 外国破产管理人对仲裁协议享有选择权的立法例对我国破产法的启示
从以上对各国立法例的比较考量可知，英国、美国及法国都确认破产管理人享有法定的处置破产程序启动前缔结的仲裁协议的选择权。英国破产法规定若破产管理人选择履行原生效但尚未履行完毕的合同的，则仲裁条款具有执行力。美国破产法认定破产管理人有权决定是否履行未履行完毕的条款，对其产生的争议可申请强制执行仲裁。法国破产法确认破产管理人有权决定是否履行仲裁協议或仲裁条款。
与各国立法例大致相同，我国《企业破产法》十八条也规定了破产管理的选择权利，即破产管理人依法享有选择解除合同或者继续履行合同的法定权利。文章认为，该条规定十分合理，也考虑到了司法实务的实际情况，具有可操作性，同时与破产法发展较为先进国家的法律规则也保持一致，是较为科学的制度设计。
文章认为，仲裁协议是双方当事人对有关争议事项解决方式达成的协议，在纠纷产生之前，该仲裁协议都未履行。对于债务人在破产程序开始前基于善意，缔结的有效仲裁协议，管理人应享有自由选择权，当为受益人尽忠实、勤勉之责，为其利益最大化出发去选择是否履行该份仲裁协议。若破产管理人选择履行原生效但未履行完毕的主合同时，也就意味着破产管理人接受了主合同中附带的仲裁条款，未来因合同履行产生的争议，就再不依据仲裁条款的独立性合同争议的解决方式进行抗辩。因此，该仲裁条款就具有了可执行的效力。若管理人选择履行该份有效力的仲裁协议，且该纠纷性质仅限于双方之间一般的债权债务纠纷，该纠纷具有可仲裁性，管理人继受债务人的诉讼地位及行为能力参与仲裁;债务人若主动提起仲裁申请的，仲裁案件应继续进行;若债权人提起仲裁申请的，仲裁案件应继续中止，申请人应按照破产程序向管理人申报债权。若债权有异议的，应按照破产程序向受理破产案件的法院起诉。若管理人选择不予履行该份有效力的仲裁协议，债权人可以向受理破产案件的法院起诉，请求确认债权。
2.3 破产程序进行中，破产管理人是否有权缔结仲裁协议
2.3.1 破产管理人在破产程序进行中缔结仲裁协议的比较法考量
美国1898年《破产法》规定，经法院的同意，破产管理人经申请可以将破产财产处理中产生的争议提交仲裁解决。1978 年《破产改革法》中删除了该条款。后来的《联邦破产程序法》第 9019 条（C）规定，破产法院可以在双方当事人同意的前提下，批准当事人将争议提交仲裁的申请。即，管理人有权在破产程序开始后缔结以解决破产争议为目的的仲裁协议。
英国1986年《破产条例》仅对自然人破产情形作出规定，对于公司破产清算情况未做规定。《破产条例》规定，自然人破产的情况下，征得债权人会议同意，破产管理人可以把破产财产相关的争议提交仲裁;或者在法院同意的前提下，破产管理人有权把破产财产相关的争议提交仲裁。
法国《商法典》中，关于破产程序499条、关于重整程序的505条都规定，破产管理人不能单独行使签订仲裁协议的权利，但在满足一定条件的前提下，可以签订仲裁协议。在征得代理法官同意，并通知债务人的前提下，可以缔结。此外，法国1985 年《破产法》一百五十八条（2）规定，在以下情况中，破产管理人需要获得对破产案件有管辖权的法院的同意：一是如果仲裁协议或者是解决方式涉及到被破坏的价值;二是争议的价值总量超过了商业法院的能力。
2.3.2 我国的立法例
根据《企业破产法》第二十五条规定来看，法律赋予管理人的职责中，除了第六项“管理和处分债务人的财产”可能会涉及到对外签订相关合同之外，其余职责的履行基本不会牵扯到合同行为。同时，我国破产法规定，在破产程序开始后，管理人为追回被他人占有的债务人财产，或者为行使债权，得以向受理破产申请的法院提起新的诉讼，或者为解决争议提起新的仲裁或者与利害关系人进行和解。管理人在破产程序开始后，在管理债务人财产的过程中，可向债权人提起旨在追索债权的诉讼或仲裁。当然，管理人行使上述权利时，需征得债权人会议或者法院的确认才可开始或者继续进行。
但，我们仍需考虑一个问题，上述条款虽然规定了债权人可提起新的仲裁，但债权人提起的上述仲裁究竟是针对破产程序开始前缔结的仲裁协议所产生的争议？还是破产程序过程中缔结的仲裁协议引发的争议？法条的规定并不清楚。鉴于本节就有关破产管理人处置破产程序启动前缔结的有效仲裁协议问题已经阐明，因而此处讨论破产管理人是否有权在破产程序进行中缔结仲裁协议？
笔者认为，破产程序进行中，若破产管理人缔结的仲裁协议符合法定的形式及实质要件的，应具有法律效力。
首先，法律并无明确禁止破产管理人在破产程序中缔结仲裁协议。“法无禁止即自由”，由于破产法及其相关法律法规都未禁止破产管理人在破产程序过程中缔结仲裁协议的权利，因此逻辑上不能推断破产管理人在破产程序中无权与债务人或债权人签订仲裁协议。
其次，从目的上来探究，破产管理人在破产过程中与当事人就如何处理双方之间的债权债务关系达成仲裁协议并以仲裁方式解决双方之间的纠纷，有利于减轻破产管理人的债权确认工作。我国破产法规定的债权申报和确认程序是，对债权人申报的债权，破产管理人开展实质审查确认，并将审查结果交由债权人会议核查，再提交法院裁定确认，在这一程序中，债权人依据债权凭证在规定的期限内向破产管理人申报债权，破产管理人需对其进行审查，实质审查后按照要求编制债权表，继而将债权表提交给债权人会议核查。人民法院通过裁定确认对债权表记载的无异议的债权，其确认具有与生效判决同等的法律效力。若权利人依据仲裁裁决申报债权，破产管理人就免去了繁琐的证据实质性审查工作，有利于加快破产进程。
最后，破产管理人在破产过程中与当事人就如何处理双方之间的债权债务关系达成仲裁协议，是为了快速明晰债权债务，并未损害破产法同一地位债权人平等集体受偿的基本原则。从仲裁作为纠纷解决机制的程序来看，达成仲裁协议后，双方之间的债权债务纠纷必须通过仲裁机构作出仲裁裁决，当事人凭借生效的裁决向人民法院或者向破产管理人申报债权，并没有赋予其可申请强制执行的权利。司法实践中，有关破产债权确认的一般性原则是，确认债权的裁决尚未发生法律效力的，应经审查确认;确认债权的裁决已发生法律效力的，无需再经审查确认。因此，获得仲裁裁决的权利人只能依据《企业破产法》规定的程序行使权利。
3 结论
基于上述分析，笔者认为，诉讼与仲裁作为法定的争议解决方式，其在法律上的地位是平等，并不存在谁优谁劣。管理人对争议解决方式的选择，只要是在其尽到法定的忠实、注意义务的前提下，选择任一种方式去解决破产程序中的纠纷，都是其作为理性经济人的选择，都是其对法定职责义务的正当行使。因此，管理人应有权在破产程序中订立仲裁协议解决破产案件受理后发的争议。但，仍需满足一定的前提条件，受到一定限制：首先，若企业破产法中已经明文规定只能以诉讼解决的争议，则破产管理人无权与他人订立仲裁协议;其次，管理人选择仲裁方式解决争议的，应受到债权人会议或者人民法院的监督。由于仲裁程序一裁终局的特点，其对于债权人团体利益的程序保障功能是弱于法定的诉讼方式的，因此，为保护债权人利益，管理人在选择缔结仲裁协议，以仲裁方式解决争议的，应向债权人会议或者债权人委员会报告，申请核准。若未设置债权人委员会或者不能召开债权人会议的，应报请受理破产申请的人民法院同意。
因此，未来我国的企业破产法在修改时，应明确破产管理人为解决债权债务纠纷、行使清理、管理及分配债务人财产目的，在破产程序中有权缔结仲裁协议，以便于快速解决债权债务争议，加快破产程序进程。
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