证券虚假陈述民事赔偿“示范判决+多元调解”的诉讼模式构建

作者:未知

  摘要:证券虚假陈述责任纠纷的多、难、小、久的特点,导致按照普通一审民商事案件审理此类案件会造成成本高、资源浪费、效率低的情况,司法实践急切需要高效、便捷、资源充分利用的诉讼模式。从制度构建成本来看,相较于集团诉讼、代表人诉讼、公益诉讼等,示范判决模式为构建成本较低的选择。同时,示范判决与多元调解能够有机衔接。在“示范判决+多元调解”的诉讼构造上,应着重解决示范案件的选定、示范案件的判决、平行案件与示范案件的关系、平行案件与多元调解的衔接等,并完善激励措施和技术性辅助措施。
  关键词:证券虚假陈述 多元化纠纷解决机制 示范判决 平行案件
  一、引言
  证券欺诈民事赔偿责任的纠纷解决机制,一直是我国法律界理论与实务的关注焦点和难点,近年来随着证券虚假陈述纠纷案件的增多,该问题不断成为讨论的热点。除了从比较法的角度为我国证券欺诈民事赔偿责任的程序提供选择外,关注本土经验也是一种思路。因此,本文将选取证券虚假陈述民事赔偿责任这一目前多发的证券欺诈案件类型,从此类案件的特点和当前的司法困境出发,结合实践的既有操作,尝试构建一套“中国方案”,以期对理论和实务有所助益。
  二、当前证券虚假陈述案件的审理模式及其困境
  诉讼程序的选择必须基于此类纠纷所具有的特点,因此,考察证券虚假陈述纠纷案件的特点和审理模式,是选择妥当诉讼程序的起点。
  (一)证券虚假陈述责任纠纷的特点
  近些年来,随着证券市场监管的加强、投资者保护意识的提高,投资者依据最高人民法院2003年颁布的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《若干规定》)向违反信息披露的义务人提起证券虚假陈述责任纠纷的案件逐渐增多。目前,此类案件主要存在以下四个特点。
  一是“多”,案件数量逐年增多。据统计,2014年至今,全国法院审理的证券虚假陈述责任纠纷案件逐渐攀升。二是“小”,原告多为中小投资者,即所谓普通散户,我国的证券市场目前主要是自然人投资者而非机构,获取的信息不对称、缺乏专业知识、短期逐利心理较重等问题是散户的主要特征。三是“久”,即收案周期及审理周期长。四是“难”,即案件专业性强,审理难度和争议较大。虽然《若干规定》为法院审理此类案件提供了法律依据,该司法解释自2003年实施以来已经过去了十余年,但近年来立案登记制改革、《证券法》修订、公司证券以及诉讼法理论的完善、金融市场发展、金融监管政策的变化等,给此类纠纷的审理带来了诸多新情况、新问题及不确定因素,这些都增加了此类案件的审理难度。
  (二)基于普通审理模式而生的困境及由此产生的需求
  目前,许多法院在审理此类案件时,仍将此类案件作为普通一审商事案件进行审理,但是,按照普通的一审商事案件审理此类纠纷,使法院陷入以下审理困境。
  1.无效与重复工作过多
  以此类纠纷中非常典型的被告逐案提出管辖权异议为例。出于各种原因,被告提出管辖权异议是证券虚假陈述案件中的常态,同时,由于案件的数量较多,被告便针对投资者起诉的每一案件逐案提出管辖权异议并针对每一裁定提出上诉,在中国裁判文书网存在着不少这样重复性的管辖权裁定。被告不断提出管辖权异议,法院重复地作出几乎相同的裁定,一个没有争议且已经没有意义的管辖问题不断地在上下级法院、各方当事人之间处理,造成大量的重复与无效工作。
  2.案件周期长
  此类案件从被告管辖权异议申请的提出、管辖异议裁定的作出、管辖异议的上诉,到管辖异议的终审裁定等,一般需要3~4个月的时间。有学者统计,截至2013年3月31日,证券虚假陈述责任纠纷中,案件审理的平均值达到了405.1日(13.5个月),中位值也有351.7天(11.7个月)。甚至有的法院“在等待两年的诉讼时效届满后才开始安排审理”。同时,此类案件目前还存在着比较多的争议问题,如重大性的判断、交易因果关系与损失因果关系的区分、系统风险的认定、投资差额损失的计算方法等,导致案件审理的时间更长。
  3.成本高、资源浪费
  从法院证据交换和开庭角度,法院重复性地组织开庭审理,不同原告及其代理人与被告重复性就同一问题发表意见;相应的,从裁判文书的制作和出具角度,法院需对每一个原告出具法律文书。无论对于法院还是对于当事人,都是一种资源的浪费。
  4.审判资源无法集中
  前述的各类程序性、重复性事项耗费了法院的大量精力,导致法院在真正的实体争议上往往投入不足,法院无法做到“好钢用在刀刃上”;同时,由于此类案件后续仍有较多数量,法院的“个案审判思维”忽略了实体问题在批量案件中的示范作用,若因为赶时间、赶结案、赶审限急于出具裁判文书而在前案中草率处理重大实体争议问题,对后续案件将产生重大不利影响。
  综上,在当前的审理模式下,受害者如果纷纷起诉,法院就须对相同或类似的案件反复进行立案和审理,不仅程序繁复,法院和原被告都將不堪重负,而且极不经济。由此,在当前证券虚假陈述的审判中,快捷、高效、低成本、资源有效利用的诉讼程序审判模式必须取代旧的审判模式。
  三、诉讼构造选择:为什么是“示范判决+多元调解”
  之所以“示范判决+多元调解”是一个妥当的选择,一方面系因目前的其他方案存在各类弊端,另一方面系因“示范判决+多元调解”具有一定的优势。
  (一)关于证券欺诈民事赔偿诉讼的现有诉讼模式
  对于证券欺诈纠纷的诉讼程序,借鉴国际上的经验和我国现行立法,理论和实务界主要提出以下四种模式。
  1.集团诉讼模式
  《美国联邦民事诉讼规则》第二十三条规定了“默示加入、明示退出”的集团诉讼模式。采用此模式可减少成本,对案件批量处理。
  2.公益诉讼模式   近年来我国立法与实践加大了对公益诉讼的探索,有观点认为在证券侵权领域引入公益诉讼,可以最大限度节省管理诉讼成本,提升诉讼效率。在我国台湾地区,《证券投资人及期货交易人保护法》创设了证券团体基于证券投资人及期货交易人授权提起损害赔偿之诉的证券团体诉讼制度。
  3.代表人诉讼模式
  基于人数不确定的代表人诉讼经判决或裁定生效而结案时,裁判的效力不仅及于参加诉讼的所有当事人,还会发生效力范围的扩张,即判决、裁定可以被没有登记也未参加诉讼的权利人所援引适用。可将人数不确定的代表人诉讼的此种原理运用到证券虚假陈述责任纠纷中。
  4.德国的示范诉讼模式
  即将群体性诉讼中的共同事实或法律问题交给上级法院,由上级法院在一种“两造诉讼”的框架内先行审理,并以审理结果作为解决所有个别纠纷的基础。对此,德国颁布《投资者示范诉讼法》进行详细规范。
  (二)基于其他审理模式的排除:以构建成本最低为标准
  本文认为,当前对于证券群体诉讼的诉讼构造,应以“若无必要,勿增实体”为理念,以制度构建成本最低为标准,在尽量不触动民事诉讼基本构造和过多立法论等新制度的情况下构建,在司法实践中运用起来。以此为标准,可得出示范诉讼模式为最佳选择,具体而言:
  1.备受争议的集团诉讼
  集团诉讼在我国没有实践、立法的支持,若采用此模式需要创设新的诉讼制度与模式,制度构建成本较高。而且在《若干规定》的理解与适用中,明确了在证券虚假陈述责任纠纷中不采用美国的集团诉讼模式。此外,集团诉讼的弊端即便在美国也备受争议,国内不少观点均认为应摒弃集团诉讼。
  2.缺乏实践的公益诉讼
  公益诉讼本身在我国起步比较晚,目前仍然处于探索阶段,主要在环境和消费者公益诉讼方面探索。在证券领域更是尚缺乏立法支持和实践支撑,具体的起诉主体、起诉主体是否获得赔偿金、如何管理赔偿金等问题欠缺系统的研究和立法,制度构建成本仍然较高。尽管如此,但是并不排除公益诉讼的相关实践和在立法完备的情况下在证券民事赔偿领域适用。
  3.“束之高阁”的代表人诉讼
  值得注意的是,2019年4月26日公开征求意见的《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)(修订草案三次审议稿)第一百零五条规定,“投资者提起虚假陈述、内幕交易、操纵市场等证券民事赔偿诉讼时,当事人一方人数众多的,可以依法推选代表人进行诉讼”。无独有偶,在2019年6月20日发布的《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》(以下简称《科创板保障意见》)第十三条也指出,立足于用好、用足现行代表人诉讼制度。同时,2019年8月6日最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》(公开征求意见稿)的第八十条、第八十三条也再次提及统一立案登记和代表人诉讼。
  可见,代表人诉讼这一模式还是受到官方的推崇,毕竟代表人诉讼是唯一在现行民事诉讼法上有法可依的,在一定意义上,与本文所主张的“最低成本”也相符合。
  尽管《证券法》以及相关文件意在鼓励代表人诉讼,但是《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第五十四条的代表人诉讼制度在实践中基本不被适用,属于“休眠条款”。人数确定的代表人诉讼在证券领域由于法院的限制规则很少运用,人数不确定的代表人诉讼绝大多数法院是不愿适用的。以致有学者指出,《民事诉讼法》第五十四条的规定几乎已成为具文。这其中的原因,一方面人数不确定的代表人诉讼不符合人民法院和证券市场的现有条件;另一方面则是代表人诉讼无法摆脱当事人与代表人之间众口难调、达成契约的成本过高的困境。因此,事实上,重申在证券民事赔偿领域适用代表人诉讼也只是重复民事诉讼法的已有规定。司法实践中极少情况适用代表人诉讼,尤其是人数不确定的代表人诉讼。
  (三)基于顶层设计与地方的实践探索
  除了司法实践自觉地选择之外,顶层设计也为实施“示范判决+多元调解”提供了支撑。如《最高人民法院關于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第七条规定“探索实行示范诉讼方式。对于系列性或者群体性民事案件和行政案件,选取个别或少数案件先行示范诉讼,参照其裁判结果来处理其他同类案件,通过个案示范处理带动批量案件的高效解决。”
  在证券领域,2016年,《最高人民法院、中国证券监督管理委员会关于在全国部分地区开展证券期货纠纷多元化解机制试点工作的通知》(以下简称《多元化解试点通知》)第十三条规定“建立示范判决机制。”2018年,《最高人民法院中国证券监督管理委员会关于全面推进证券期货纠纷多元化解机制建设的意见》(以下简称《多元化解建设意见》)第十三条亦继续规定“建立示范判决机制。”同时,2019年的《科创板保障意见》第十六条也规定了“全面推动证券期货纠纷多元化解工作,推广证券示范判决机制。”
  2019年在具体落实层面上,上海金融法院、北京市高级人民法院分别就证券领域的示范判决机制作出了细化规定。2019年1月,上海金融法院制定《上海金融法院关于证券纠纷示范判决机制的规定(试行)》(以下简称《示范判决机制规定》),并于1月16日公布,并在5月5日,适用示范判决机制公开宣判原告潘某等诉被告方正科技集团股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案。北京市高级人民法院也在2019年4月29日发布《关于依法公正高效处理群体性证券纠纷的意见(试行)》(以下简称《处理群体性证券纠纷意见》)。前者侧重于示范判决机制选定、审理等各方面,后者除了对示范判决机制的相关问题进行规定外,对于涉及证券虚假陈述纠纷的调解等问题亦进行了详细规定。
  在顶层设计与地方实践下,“示范判决+多元调解”的具体落实有了规范依据。
  (四)基于纠纷特点、审理困境、需求与“示范判决+多元调解”的契合   事实上,从前述相关文件,尤其是最高人民法院和证监会联合发布的相关意见中可以看出,示范判决机制一直是与多元调解共同提出的。本文认为,示范判决连同多元调解具有以下优点。
  首先,示范判决所确定的结果对各方当事人的心理预期划定了底線,各方当事人均可在此结果基础上采取下一步的诉讼或者非诉讼行动。其次,在结果既定的情况下,被告虚假陈述行为人希冀能够通过其他方式减少损失,挽回在投资者和证券市场中的形象;而原告投资者则希望能够避免再次重复、避免执行等程序拖延时间,尽快拿到赔偿款。再次,在《多元化解试点通知》中所规定的8家专业调解组织均为证券期货领域的权威专业组织,其在专业性上并不亚于法院,同时,由于专业调解机构的非营利性和社会性,其在运行程序上不会像在诉讼程序有诸多限制,调解机构与当事人之间的沟通更为自由,当事人的各类诉求亦能够较好实现。最后,《多元化解试点通知》《多元化解建设意见》为调解的司法确认创造了条件,均规定由委派调解的人民法院依法受理当事人申请的司法确认,这就为中级人民法院司法确认提供了制度规范。
  总之,示范判决以点带面,将某一案件作为典型的示范案件后,其裁判结果可以作为其他平行案件的参照,能够节省大量无效和重复工作。在示范案件作出后,其他平行案件可加速进行,审理周期减少。示范判决作出后的示范效应,能够向各方当事人明确案件的情况,引导当事人进入调解程序,专业调解机构的介入也能够促进调解与审判的衔接,有利于纠纷的多元化解。在示范判决中将争议问题集中解决,将审判资源集中解决争议问题,避免多次诉讼裁判导致裁判之间的抵牾,因而,“示范判决+多元调解”机制是一种可行的选择。
  四、“示范判决+多元调解”的程序
  在作出上述选择后,为真正使“示范判决+多元调解”机制落地,还需要具体的程序构建,即为“示范判决+多元调解”机制构建一套完整、实用、便捷的程序。拆解“示范判决+多元调解”,主要包括以下四个部分:示范案件的选定、示范案件的判决、平行案件与示范案件的关系、平行案件与多元调解的衔接。因此,本文将从上述角度逐一进行具体分析。
  (一)示范案件的选定
  选定示范案件是第一步。由于示范案件本身所具有的示范性、典型性,决定了其在整个证券诉讼中的重要性。结合《示范判决机制规定》和《处理群体性证券纠纷意见》,本文认为示范案件应依照以下两个方面进行确定。
  1.示范案件应具有代表性
  示范案件应当包含同类纠纷共同的事实和法律争议,并具有代表性,为多数案件所具备的。同时,本文认为,示范案件并不一定限定为一个,亦可能为两个或者多个。例如,依据《证券法》第六十九条以及《若干规定》第七条,证券虚假陈述责任纠纷中的被告除了发行人、上市公司之外,根据具体情况还可能存在董事、监事等高级管理人员以及专业中介机构等所谓“其他虚假陈述行为人”。因此,此类案件的被告可能含有多个,或许选定的案件中并无除上市公司的其他被告;但若在示范案件作出后,出现了部分存在共同被告的案件,则对于此类案件仍可选定作为示范判决,就共同被告承担责任的问题再次进行审理和明确。
  2.示范案件的确定程序
  示范案件的选定既可以依申请,即当事人认为其案件具有典型性的,可向法院提交申请请求法院选定作为示范案件;也可以依职权由法院在诸多案件中选定具有典型性的案件,对此,《示范判决机制规定》和《处理群体性证券纠纷意见》均进行了规定。同时,鉴于示范案件的重要性,对于最终决定何者作为示范案件,应由人民法院的庭级法官会议、跨部门法官会议或者审判委员会决定,以此作为示范案件典型性的内部程序性保障。在此处可以借鉴公益诉讼的运行机制,即若是权威性、公益性的机构提起的案件,可以作为选定示范案件的标准,减少确定示范案件的成本并提升示范案件的权威性。对此,《示范判决机制规定》第六条指出,由国家机关或依法设立的公益性组织机构支持诉讼且符合示范案件选定条件的,优先选定作为示范案件。此规定值得采用。值得注意的是,公开征求意见的《证券法》(修订草案三次审议稿)第九十四条规定,国家设立的投资者保护机构能够支持投资者起诉。即有投资者保护机构支持的案件亦可以作为示范案件。
  (二)示范案件的判决
  示范案件的判决具有典型性,故应保障示范判决的“正确性”,因此,在程序上,示范判决的确定如示范案件的选定同样应得到重要的程序保障,如《示范判决机制规定》第四十五条规定,合议庭对示范案件评议后,作出示范判决前,应当提交本院证券业案件法官专业委员会讨论,必要时可以提请本院审判委员会讨论决定。
  同时,由于示范判决涉及案件中共同的法律和事实问题,若保证示范判决的权威性,就需要保证这些共通性事实与法律问题在价值判断结论上的妥当。如前所述,目前在此类案件中,一些重要的价值判断问题存在着较大的分歧,造成了裁判的不统一,如典型信息的重大性问题、揭露日的判断、系统风险的扣除与考量等。希冀最高人民法院能够尽快就上述问题进行完善,推动示范判决更加顺畅。
  (三)平行案件与示范案件的关系
  示范案件作出判决后,对于其他平行案件,应采取“原则适用、不适用个案审查”的思路,即具有相同情况的案件,法院可依申请或者依职权直接适用示范判决所确定的事实和法律,当事人有异议的,进行个案审查。对于适用示范判决的平行案件,应当简化处理,如《示范判决机制规定》和《处理群体性证券纠纷意见》均规定,当事人要求裁判的,可采用表格式和要素式等简化方式明确投资人可以获得的赔偿项目及赔偿金额,以减少重复性工作并提高诉讼效率。
  (四)平行案件与多元调解的衔接
  在示范判决生效后,对于其他平行案件,法院可以在征求当事人的意见上优先导入多元调解程序,依托第三方对案件进行调解。《示范判决机制规定》和《处理群体性证券纠纷意见》均对于平行案件优先进入调解进行了规定。但是,目前多元调解存在着一些障碍,影响着多元调解的作用发挥,本文从以下三个方面对多元调解中存在的问题进行解决。   1.明确诉讼费的减免
  《处理群体性证券纠纷意见》和《示范判决机制规定》分别规定了案件受理费可以免予收取、案件受理费可以按照规定标准的四分之一收取的新标准,是对现行诉讼费收取标准的突破,并且区分了审判进程的不同而采取不同的减免措施,在鼓励调解的同时保障司法成本,值得赞同。但是此需要法律或者行政法规的进一步确认。
  2.完善司法确认
  《民事诉讼法》第一百九十四条规定,当事人应共同向调解组织所在地基层人民法院提出申请司法确认。尽管《多元化解试点通知》《多元化解建设意见》规定了委派调解的法院可受理司法确认,一定程度上突破了民事诉讼法关于司法确认的管辖规定,不拘泥于基层人民法院,但是其前提是法院委派调解;同时,扩大了司法确认的适用范围,不局限于人民调解委员会的调解。但是,一方面,若非法院委派调解,则仍然需要向基层人民法院申请司法确认,而这与证券虚假陈述由中级人民法院管辖是相违背的。有些基层法院通过专项向最高人民法院、证监会请示,并最终拿到“红头文件”,可以对调解组织调解达成的调解协议在基层人民法院确认。因而解决此问题要么修订法律、司法解释变更证券类案件的级别管辖,要么改变司法确认的管辖;另一方面,司法确认的适用扩大还需要《民事诉讼法》的法律确认才能够真正名正言顺。制度的掣肘压缩多元调解的适用空间,因而本文建议未来通过修订法律、司法解释的方式将调解组织司法确认的相关问题予以明确,为当事人的调解提供更多的制度选择。
  3.借鉴“先行赔付”,调解中引入共管账户模式
  《处理群体性证券纠纷意见》第二十七条规定,相关专业机构在调解期间,可与被告共同设立共管账户,由被告先行存入预付损失赔偿金,用于调解协议生效后,被告向投资人支付损失赔偿金。此种模式称为“共管账户”模式。由于被告虚假陈述行为人先将赔偿款打入共管账户,向投资者表达了调解诚意,对于吸引投资者调解具有重要意义。
  此种共管账户的正当性来源在于近几年在证券虚假陈述赔偿方面的新制度,即先行赔付制度。先行赔付是指当投资者因为发行人的虚假陈述或者其他证券违法行为而产生损失时,与发行人相关的控股股东、实际控制人或者保荐人等中介机构,在投资者未起诉前,主动向投资者赔偿因发行人的违法行为而产生的损失。目前,有万福生科、海联讯、欣泰电气三起证券虚假陈述案件是通过先行赔付制度解决投资者赔偿问题的。在这种操作模式中,投資者赔付工作均采用由先行赔付人出资设立专项基金的模式,中国证券投资者保护基金有限责任公司作为第三方机构负责具体工作。
  因而,《处理群体性证券纠纷意见》中的“共管账户”模式,实际上就是先行赔付制度的借鉴,将已经成熟的非诉经验运用到调解中值得赞同。值得注意的是,在《科创板保障意见》中,也对借鉴先行赔付作出了规定,第十三条指出,要借鉴先行赔付,将执行款项交由投资者保护机构提存,通过证券交易结算系统由投资者保护机构进行二次分配。
  (五)示范判决、多元调解中的技术性辅助措施
  在证券虚假陈述纠纷的化解工作中,除了程序性问题的简化、合并、创新之外,也有一些技术性问题需要解决。在《处理群体性证券纠纷意见》和《示范判决机制规定》中均明确规定专业问题分析、核定损失均可交由第三方完成,这无疑是正确的。但是,在此类纠纷中仍然存在以下两个问题需要进一步明确。
  1.明确交易数据的统一与调取
  依照民事诉讼举证规则,投资者向法院起诉时需要一并提交其交易涉案证券的交易记录,实践中,这些交易记录来源于投资者所开立账户的证券公司并加盖证券公司或其营业部的印章。通常而言,此种交易记录的真实性应当无问题。但是,在司法实践中,被告往往对于投资者提交的交易数据真实性不予认可。实际上,这种质疑不无道理:一方面,投资者所提供的交易记录有时往往具有“选择性”,其对于在特定阶段的交易记录进行选择性提供,或者只提供买入、或者只提供卖出,甚至是乱序的。这种情况对于投资差额损失的计算造成重大影响。另一方面,由于各个证券公司所用的系统不同,导致证券公司出具的投资者交易记录亦不同。目前,证券公司所使用的主流交易系统由金证、恒生、顶点等多公司提供,各系统出具的交易记录包含内容不同,有的只包含成交日期,不包含具体时间。
  因而为核实投资者的交易记录,准确计算投资差额损失,人民法院只能向特定的专业机构调取数据,基于此,《处理群体性证券纠纷意见》和《示范判决机制规定》均明确规定法院可依申请、依职权向相关机构调取交易记录。如《处理群体性证券纠纷意见》第四条规定,“对投资人提供的交易记录等凭证,另一方当事人有异议并另行提供交易记录等反驳证据,人民法院无法确认任何一方当事人提交的交易记录等凭证证明力的,任何一方当事人均可申请人民法院向相关机构调取交易记录等凭证,人民法院应予准许。当事人未提出调取申请的,为查明案情,人民法院应依职权予以调取。”
  但是,这也只是解决了交易数据的调取问题,另有两个问题需要进一步明确和解决。其一,向何机构调取?目前持有投资者交易数据的机构包括但不限于沪深两个证券交易所、中国证券登记结算有限公司、中国证券投资者保护基金有限责任公司等,各机构的数据特点不一,用途不一,存在着差别,何者是最合适《若干规定》投资差额损失计算方式的交易数据,尚需实践进一步明确。目前在诉讼中可采用的方式是双方当事人共同认可某一机构的交易数据,并以此为基础计算投资差额损失。其二,交易数据的电子化。由于现在投资差额损失均为公式计算,因此,借助信息化手段,投资者的投资差额损失批量计算和一键化生成可以实现,可大量节约工作量。但是,这种方式的基础性工作是电子化交易数据及其格式统一。若相关机构向法院出具的为纸质交易数据,则纸质化数据转化工作无疑加大了损失计算的工作量,这种问题在几十人的投资者时尚不成问题,但是在几百人甚至更多人时,则成为问题,对于法院和第三人调解机构均是如此。因而,本文建议,第三方机构在做好数据的加密工作的同时,可向法院出具电子数据。   2.需完善证券市场专业问题的鉴定、分析机制
  在当前的纠纷中,显露出的一个重要难点问题是《若干规定》第十九条第(四)项的“损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致”这一证券市场系统风险,这一问题在过去一直存在,但随着2015年上半年所谓证券市场异常波动,此问题被推上了风口浪尖。系统风险的认定在法院之间不统一,影响了裁判的权威。具体如何剔除证券市场系统风险存在不同的方法,包括“统一确定系统风险直接比例法”“统一确定系统风险相对比例法”“个案计算系统风险直接比例法”等都有使用。对于是否存在證券市场系统风险以及其比例,在司法实践中一些地方法院希望证监会能像证券犯罪刑事诉讼中那样出具“认定函”或者“确认意见”,也有些地方法院考虑通过专家证人、专业陪审员以及第三方鉴定机构解决这一问题。由此,为了解决这一问题,《示范判决机制规定》和《处理群体性证券纠纷意见》均规定,法院可委托专业机构进行专业分析。
  但是问题在于,什么样的专业机构具有这样的资质能够分析证券市场系统风险的具体系数?其算法是否合理?鉴于此,本文认为,借鉴普通诉讼中的鉴定问题,一方面最高人民法院可划定具有此种核算资质的相关机构供法院和当事人选择;另一方面可在诉讼中由双方当事人共同选定鉴定机构,再在诉讼中由鉴定机构接受当事人和法院的询问。
  五、结论
  综合上述,证券虚假陈述责任纠纷的多、难、小、久的特点,导致按照普通一审模式审理此类案件会造成无效和重复工作过多、成本高、资源浪费、效率低的情况,司法实践急切需要高效、便捷、资源充分利用的诉讼模式。从制度构建成本来看,相较于集团诉讼、代表人诉讼、公益诉讼等,示范判决模式为构建成本较低的选择。同时,示范判决与多元调解能够有机衔接。
  在“示范判决+多元调解”的诉讼构造上,应着重解决以下问题:在示范案件、示范判决的选择机制上,通过细化程序加以规范,为示范案件与平行案件提供程序保障,并细化平行案件导入调解的流程;在证券虚假陈述的实体争议问题上,最高人民法院通过司法解释的方式对争议问题进一步明确;在激励措施上,对于通过多元调解方式化解的案件,诉讼费减免力度进一步加大;协调司法确认级别管辖与证券虚假陈述级别管辖之间的矛盾,扩大司法确认的适用空间;借鉴先行赔付的方式,在个别调解中,亦可采用“共管账户”模式;在技术性辅助措施的完善上,明确法院调取交易数据的机构,应用电子化交易数据;划定具有证券市场专业问题核算、分析资质的相关机构供法院和当事人选择。
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