论对变相期货交易的法律规制

来源:用户上传      作者:

　　在我国期货市场建设和期货交易的发展进程中，变相期货交易几乎是如影随形，却始终没能得到有效遏制，在地方、行业或其他利益的推动下，借助现货批发市场、大宗商品交易市场、电子商务等不同交易形式、手段或载体，变相期货交易不断地发展、变化。
　　由于缺乏有效监管和某种程度上的不作为，涉及变相期货交易的恶性事件屡屡发生，从海南橡胶中心批发市场、嘉兴中国茧丝绸交易市场与客户的民事纠纷，到上海联泰黄金制品有限公司非法经营罪的刑事判决，再到华夏商品现货交易所负责人郭远锋携款潜逃事件，乱象横生，贻害甚广。
　　虽然法律对变相期货交易已有规定，但由于规定本身的不完善，加之理解和执行上的不统一，导致在实践中对变相期货交易的认定及处理经常处于模糊、矛盾甚至截然相反的境地。因此，有必要对变相期货交易涉及的法律问题加以系统的梳理和研究，以利于辨识变相期货交易与远期现货交易，保障和促进正常的市场经济秩序。为此目的，笔者特写此文，以求教于同侪。
　　一、变相期货交易的概念
　　“变相期货交易”一词，实为我国所独创，在国际上无此语汇。从汉语词义来讲，应是指借助现货交易或其他交易形式的名义，实际从事未经批准的期货交易的违法行为。
　　这一词汇的创设，体现了中国法的特色，其词义的语源应是来自1995年1月9日中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）《关于云南商品交易所不得进行标准化期货交易的通知》一文，虽然该文并未出现“变相期货交易”一词，但却有“今后不得借开展远期合同交易之名，进行任何品种的期货交易”的表述。至于创设“变相期货交易”一词的法律根据，应是《民法通则》第五十八条第二款第七项关于无效民事行为的列举式规定，即“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效，从其规定即已反映了法律对此类行为的否定评价。
　　笔者认为：理解变相期货交易的概念，应当把握两点：一是必须要借助现货交易、电子商务或其他某种交易形式的名义，即行为人不自称或不承认其为期货交易。如果交易组织者自称是期货交易，一般属于非法或擅自从事期货交易的行为，而非变相期货交易；二是必须实际从事的是期货交易，如果实际从事的是其他行为，亦不属此列。
　　在实践中，对第一点基本无异议，而主要的争议和难点在于第二点，即如何确定某种交易行为实际是期货交易。要正确界定某种行为属于期货交易，就必须要厘清期货交易的特点及与其他交易形式的区别，根据目前情况来看，主要是要厘清现货交易尤其是远期现货交易与期货交易的区别，下文即对此加以分析。
　　（一）现货交易与期货交易的区别。
　　现货交易，即通常我们所称的货物买卖，是指买方通过支付价款，获得卖方转移的标的物所有权的行为。按照标的物交付时间的不同，又可以将现货交易分为即期现货交易和远期现货交易（从与即期现货交易相对应，标的物的交付非即时进行的角度看，中远期现货交易不过是远期现货交易的细分而已，因此，下文提及远期现货交易时，即已包括中远期现货交易在内）。前者是指买方一次性支付价款，在付款的同时（一般不超出付款当日）卖方即将标的物交付给买方的行为；后者是指买方一次性或分期支付价款，卖方根据双方约定的履行期限将标的物交付给买方的行为。两者的区别即在于前者是“一手钱，一手货”，当时钱货两清；后者则要等到约定的履行期限届满卖方才履行交付义务。两者中，与期货交易类似的，是远期现货交易。
　　从期货交易的起源和发展历史看，现代期货交易正是在远期现货交易的基础上发展并逐步完善起来的。
　　1848年芝加哥期货交易所（Chicago Board of Trade，以下简称“CBOT”）作为给从事谷物远期现货交易的交易商提供买卖双方见面交易的场所而组建，这通常被认为是现代期货交易的开端。此后，伴随越来越多的远期现货交易，为了提高效率，降低交易成本，远期现货交易合同逐渐被标准化；为了保证交易双方履约，降低违约率，自1865年起，CBOT开始使用保证金规则；为了方便远期现货交易合同的转让，CBOT开始为买卖双方提供履约担保，并陆续实行对冲平仓规则、每日无负债结算制度等，从而形成了现代期货交易的完整制度体系。
　　这一演化过程既是为了适应商品经济发展的需要，也是为了弥补远期现货交易的不足。从演化发展的角度而言，现货交易是期货交易的基础，而期货交易则是现货交易发展的高级阶段。
　　虽然期货交易源自现货交易，但二者毕竟存在着众多差异，使之成为相似但不相同的两种交易形式。综合来看，就远期现货交易而言，传统上其与期货交易存在以下区别：
　　1.交易目的不同。远期现货交易中，双方交易的目的是让渡或取得标的物的所有权；期货交易中，绝大部分交易者的目的是转移现货价格波动的风险或通过赢取交易差价而获利。从交易结果看，通常只有5%-10%左右的交易者最后选择实物交割而获得标的物，这往往还未必是出于交易者的本意，而且主要发生在商品期货交易中。在金融期货交易中，往往既不存在，也不需要实物交割。交易目的不同是两者的本质区别，这决定了相关交易制度的设计与安排。
　　2.交易功能不同。远期现货交易中，其功能主要是促进商品的流转，在多个交易者进行交易的场合，也有一定的价格发现功能；期货交易中，主要功能是套期保值、发现价格和投资管理。
　　3.交易性质不同。远期现货交易中，交易的性质是传统的商品交换，属于实体经济的组成部分；期货交易中，交易的性质已从基础商品的交易衍生为一种金融投资工具，成为场内交易的金融衍生品，属于虚拟经济的组成部分。
　　4.交易方式不同。远期现货交易中，一般是买卖双方分散、不公开、一对一地协商并最终敲定交易的全部内容，进而签订合同，交易是在双方之间进行的；期货交易中，任何交易都要遵循“公开、公平、公正”原则，交易是在众多不特定交易者中通过集中、公开的竞价进行的，除期转现和实物交割之外，一对一的谈判交易是被禁止的，交易者并不知道，也不必知道自己的交易对手是谁。
　　5.交易场所不同。远期现货交易中，一般是买卖双方在不公开的场合通过一对一的谈判、协商，达成买卖合同，并按照合同的约定履行各自义务，通常不需要第三方的介入，属于场外交易；期货交易中，交易必须在期货交易所内的特定区域公开进行并完成，因而属于场内交易。
　　6.交易的标的物不同。远期现货交易中，交易的标的物可以是任何商品，只要不是法律禁止或限制的即可；期货交易中，其标的物虽源自现货交易品种，但只能是符合期货交易特性，易于被标准化，并被批准上市的品种，交易者不得自己创设交易品种。
　　7.价格产生及变动机制不同。远期现货交易中，价格是由买卖双方讨价还价所形成的，往往不公开，不具有权威性，对第三方没有约束力，价格是否波动及波动多少，完全由买卖双方决定；期货交易中，价格是通过众多的交易者报价，经过交易所的交易系统，按照“时间优先，价格优先”的原则撮合成交的，价格的波动幅度要受价格涨跌停板的限制，价格完全是公开的，具有参考性或权威性。
　　8.交易的担保机制不同。远期现货交易中，任何一方是否履约完全由各方的信誉或根据合同约定的担保方式来保障；期货交易中，是否履约由期货交易所提供担保。
　　9.交易的结算机制不同。远期现货交易中，结算完全由交易双方进行，一般不涉及第三方；期货交易中，结算必须通过期货交易所或专门设立的期货结算所/公司进行，期货交易所或专门设立的期货结算所/公司对会员进行一级结算，经纪会员再对其代理的客户进行二级结算。

　　10.交易的监管不同。远期现货交易中，交易只是买卖双方的事情，一般不涉及第三方监管，期货交易中，任何一笔交易都受到期货交易所的监管，交易方必须遵守交易所制定的交易规则，交易方不得主张“契约自由”的合同原则。
　　以上所列举的是远期现货交易与期货交易的区别，至于即期现货交易，除适用上述各项外，还有一项区别，即为：交割期限不同。即期现货交易中，标的物一般遵循“一手钱，一手货”的原则，在付款的同时交付，不存在延期的问题；期货交易中，凡涉及实物交割的，均须在进入交割期后方可进行，不存在立即交付的情况。为简便计，下文中所用的现货交易与远期现货交易为同义词。
　　在理解上述不同时，我们应当注意两点：第一，各项区别不能等量齐观，其中，交易目的、功能和性质的区别是最重要的，也是本质性区别，其他区别则是技术性的，是从属于本质区别的；第二，上述区别是传统上，也即早期现货交易与期货交易的区别，随着商品经济的不断发展，现货交易也在不断的发展变化，其中重要的一点便是不断借鉴期货交易的一些机制或制度，使两者的差别已不再泾渭分明，这是历史发展的必然，不以人的意志为转移。在这一趋势下，要正确区分两者，更须牢牢把握两者的本质性区别。
　　综合以上分析，笔者认为，变相期货交易的定义应当是：主要不以取得标的物所有权为交易目的，全部或部分采用期货交易的交易机制，并以投机交易为主的交易行为。
　　凡不符合上述定义的交易行为，应当被认定为仍然属于现货交易，组织该类交易的场所应当属于现货交易场所，不应被划入变相期货交易之列。
　　理解上述定义应当注意以下几点：
　　1.“主要不以取得标的物所有权为交易目的”是核心。前面已论及，此点是区别期货交易与现货交易的关键，在实践中的具体表现便是实物交割率。如果一个市场很少进行实物交割，甚至根本没有实物交割，那么其中进行的一定不是现货交易。
　　2.“全部或部分采用期货交易的交易机制”是纽带。此点是一种交易被认定为变相期货交易的重要依据，如果该交易根本不采用期货交易的交易机制，则该交易不是变相期货交易。
　　3.“以投机交易为主”是可责难性。随着现代商品经济的不断发展，为了提高效率、节约成本、优化配置，远期现货交易在一定程度上借鉴期货交易的部分交易机制，是应当得到肯定，而非禁止的。而在我国一些大宗商品缺乏对应的期货交易品种，无法回避价格波动的巨大风险，更无法确立定价权的情况下，组织开展相应的现货交易是必要的，而且应当得到鼓励。但是，如果完全或主要是投机交易，则无助于上述目标的实现，不具有正向的经济价值，这是法律禁止变相期货交易的根本原因。
　　（二）变相期货交易特点。
　　在搞清远期现货交易和期货交易的区别后，我们可以分析一下变相期货交易的特点。变相期货交易不仅全部或主要采用了期货交易的交易机制，而且实质上已经成为一种金融投机工具。其主要特点如下：
　　1.是一种带有误导性的违法期货交易行为。合法的期货交易受到政府的严格监管，必须符合法律规定，非经批准不得进行。而变相期货交易由于打着其他交易形式的旗号，既逃避了政府的有效监管，又对参与交易者形成误导。
　　2.目的主要是为了投机获利，实质上已成为一种单纯的金融投资或赌博工具。由于其目的是为单纯的投机获利，交易品种只是不同的符号而已，并无现实意义，交易者不关心实物交割或者根本不可能进行实物交割，只想通过做差价赢利，导致实物交割量为零或者低于期货交易。
　　3.全部或部分地采用了期货交易的机制。为了达到方便地进行投机交易的目的，变相期货交易中通常会大量使用期货交易的交易制度，诸如进行标准化合约交易、允许平仓对冲、实行保证金制、逐日盯市等等。这也是称其为变相期货交易的主要原因。
　　上述特点中，第1点是最根本、最主要，也是最普遍的特点。
　　（三）变相期货交易的危害性。
　　前文提到，从变相期货交易的汉语词义上，即已反映出法律对该行为的否定评价。通常被法律所否定的行为，应当具有一定的危害性，那么，变相期货交易的危害性是什么呢？综合来看，笔者认为其危害性主要表现在以下三点：
　　1.违反法律规定，逃避相关政府监管。《期货交易管理条例》（以下简称“《条例》”）第四条规定：“期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行。禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，禁止变相期货交易。” 期货交易必须在政府的严格监管之下进行，不可以自发进行。变相期货交易通过巧立名目，逃避政府监管，从而破坏了正常的经济和金融秩序。
　　2.不具有正向的经济功能。由于变相期货交易的目的是为了投机获利，实质相当于赌场，既不会促进商品流通，亦不会有套期保值、发现价格的经济功能，所以其最大的危害性便是对经济发展无益，对社会进步无益。而且，容易因为规则、制度的不规范或执行不力，甚至有些情况下纯属故意为之，从而导致巨大的市场风险，最终造成巨额损失。笔者认为，这正是法律应当对变相期货交易予以禁止的根本原因。
　　3.从事交易者的利益易被侵犯。众所周知，在我国，期货交易受到证监会的严格监管，对交易保证金的存管有严格的制度保障，而变相期货交易没有任何政府部门进行监管，完全是自发状态，交易者的资金安全没有保障，而交易本身的真实性和公平性也没有保证。交易者的利益受到侵犯的情况时有发生，而且一旦发生，受害方也很难得到有效救济。
　　从上述对变相期货交易的定义、特点和危害性的分析，我们不难得出结论：对于变相期货交易，绝不能放任不管，必须采取有效的法律措施加以规制。但由于其自身的复杂和多样性，在进行法律规制时必须加以区分。
　　二、目前对变相期货交易的法律规制及评价
　　对变相期货交易的法律规制措施，应当主要包括立法、执法、司法三个层面。目前，相关部门在不同层面都采取了一定措施，但成效不大，还存在不少问题，下面逐一进行分析：
　　（一）立法层面。
　　我国对变相期货交易的立法规定，最早见于国务院证券委员会于1996年8月1日发布的《关于1996年全国证券期货工作安排意见》，在其中第五项工作安排中之（四）“坚决打击并取缔各种非法期货交易活动”部分最后，出现了“要坚决取缔各种名目的变相期货交易场所”的规定。
　　其后，在国务院办公厅、商务部等部门的规范性文件中均有提及。但是，虽不断提及，却一直没有对变相期货交易进行定义或界定，以致实践中往往无所适从。证监会《关于云南商品交易所不得进行标准化期货交易的通知》、《关于云南省生产资料交易所不得进行标准化期货交易的通知》中虽有所涉及，但因为该文件位阶太低，时间太久，而且规定得比较模糊，实践中很少被引用。
　　真正从立法角度开始对变相期货交易进行明确定义，始于《条例》草案，该草案第一百零三条规定：“变相期货交易是指未经中国证监会批准，采用标准化合约和卖空、平仓对冲、集中撮合以及履约保证等交易机制，允许公众投资者将其作为一种金融投资工具而参与的交易行为。”
　　该条规定尝试从性质和表现形式两方面对变相期货交易进行定义，无疑具有重要的积极意义。但是，该规定刚一披露便遭到国内各现货交易市场的强烈反对。由于阻力太大，加之立法安排等方面的一些原因，该规定最终未能面世。
　　随后，2007年4月15日起施行的《条例》对变相期货交易作了迄今为止最为详细的规定。《条例》从三个层次对变相期货交易进行规定：

　　1.明确禁止变相期货交易。第四条第二款规定：“禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，禁止变相期货交易”。
　　2.明确了从事变相期货交易的法律责任，包括行政责任和刑事责任。行政责任在第七十八条规定：“任何单位或者个人非法设立或者变相设立期货交易所、期货公司及其他期货经营机构，或者擅自从事期货业务，或者组织变相期货交易活动的，予以取缔，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满20万元的，处20万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处1万元以上10万元以下的罚款”；刑事责任在第八十三条规定：“违反本条例规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但在第七十八条中，并没有明确行政处罚的主体，从逻辑结构看，似为证监会。
　　3.提出了变相期货交易的认定标准。第八十九条第一款规定：“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：（一）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（二）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%的”。
　　《条例》作为目前国内位阶最高的期货法律，上述规定无疑对实践具有很大的权威性和指导性，也成为目前行政执法及司法的依据。但是，第八十九条所界定的变相期货交易标准存在逻辑缺陷，即特点罗列式的规定在逻辑上不能周延，没有性质概括式的规定加以补充，既容易被规避，又容易被僵化理解或运用。
　　由于上述缺陷，在实践中，往往会出现两方面的问题：一是从事变相期货交易者可以通过将保证金提高至20%等手段轻易地使其行为合法化，从而规避法律；二是一些创新性现货交易行为会由于其借鉴了期货交易的交易机制或方式而被列入禁止之列。
　　这两种问题都会带来很大的负面影响，不仅严重削弱对变相期货交易的打击力度，而且会阻碍经济的健康发展，违背立法禁止变相期货交易的初衷。事实上，由于存在上述缺陷，目前虽有《条例》的明文规定，但在理解和执行中仍然问题不断，对于变相期货交易的认定和处理缺乏统一尺度，效力大打折扣。
　　（二）执法层面。
　　对变相期货交易的执法，实际上包括对变相期货交易行为的监管、认定和行政处罚等环节。由于多头管理，各政府部门间工作衔接、配合不利，目前在这方面存在的问题尤为严重。
　　既然是变相期货交易，行为人一定会通过精心包装，披上合法交易的外衣，绝不会自称所从事的是变相期货交易，这就要求政府主管部门在进行处罚之前，必须先对某种行为是否属于变相期货交易作出判断。
　　《条例》中对变相期货交易的相关规定，主要是由证监会牵头起草的，作为期货行业的主管部门，证监会对相关概念的理解和把握无疑具有优势，由其主管无疑是最合适的。但是，实践中数量最多，变相期货交易问题最突出的是以大宗商品交易市场为代表的各类现货交易市场，这些市场却属于商务部管理。至于黄金交易，则还会涉及中国人民银行。这样就在实践中导致了多头管理，而且缺乏配合与协调。在我国，多头管理往往等于无人管理。
　　《条例》八十九条第二款规定：“本条例施行前采用前款规定的交易机制或者具备前款规定的交易机制特征之一的机构或者市场，应当在国务院商务主管部门规定的期限内进行整改”。
　　商务部确实在《条例》施行后发文要求各大宗商品交易市场进行整改，甚至一度要制定专门的《大宗商品交易市场管理办法》，以改变目前大宗商品交易只有一部2003年颁布的技术性规范――《大宗商品电子交易规范》的尴尬局面。但时至今日，连该办法的草案都没有公布，原定对通过整改的交易市场的名单予以公示，现在两年过去，仍不见下文。各类大宗商品交易市场仍在不断设立，已超过百家。截至目前，商务部没有认定过一起变相期货交易案件，更谈不上处理。当然，根据《条例》，商务部似乎并无行政处罚权。因此，大宗商品交易市场的乱局依旧，前文列举的纠纷或恶性事件还会不断发生。
　　由于商务部主管大宗商品交易市场，证监会便以不属于自己的监管范围为由不愿涉及，从目前的实践看，证监会主要是以被动的咨询者的身份出现，如在上海联泰黄金及杭州世纪黄金等涉及变相期货交易的案件中，应公安等部门的要求，出具相应的认定书，对涉案行为是否变相期货交易予以界定。在相关案件中，证监会的认定书往往被作为最后的定案依据。但是，证监会一直未对涉及大宗商品交易市场的案件作出认定。
　　这样，在实践中形成了商务部、央行等部门管理相关行业，但并不对变相期货交易行为进行认定或处罚，证监会不监管相关行业，只根据其他部门要求，被动地提供咨询，出具认定书的局面。正是由于这种局面的存在，使得各部门之间既无法形成合力，也无法独自有效地履行监管职责，形成了事实上的监管缺位，从而在客观上给变相期货交易的存在和发展提供了可乘之机。
　　（三）司法层面。
　　由于立法和行政执法方面存在的上述问题，有关变相期货交易的纠纷发生后，受害者往往陷入投诉无门的困境，最终，大量的纠纷演化为民事甚至刑事诉讼，使司法环节承受了很大的压力。
　　而司法部门，尤其是法院系统，对变相期货交易纠纷案件的审理缺乏经验，对法律的理解和适用亦存在不少分歧。目前司法环节存在的问题主要有以下三个：
　　1.对于涉案行为是否变相期货交易的认定，是否需要以证监会的行政认定作为前置条件？目前有的地方法院直接对涉案行为作出认定，结论多是认定涉案行为属于变相期货交易行为；而也有的地方法院认为涉案行为须先经过证监会的行政认定程序并认定其属于变相期货交易行为后，法院才能据此进行审理，如未经证监会先行认定，则法院应当驳回起诉。
　　2.在案件审理过程中，法院能否根据交易商的申请对组织交易的市场方的帐户采取诉讼保全措施，以及最终判决由市场方承担赔偿责任时，能否执行市场方账户内的资金？对这个问题，实践中的分歧主要在于，有的法院认为：只要市场方作为被告，应原告交易商的申请，法院对市场方名下的账户采取诉讼保全及至判决市场方承担赔偿责任时直接从其账户中扣划相应金额的款项是没有问题的；也有法院认为市场方作为交易的组织方，其账户内的大部分资金是各交易商的资金，对市场方的账户采取诉讼保全或执行措施将损及其他交易商的利益，因而不宜采取保全或执行措施。
　　3.在法院认定涉案行为是变相期货交易行为后，一般均会判定该行为由于违反《条例》的禁止性规定而无效。但是，对于行为无效的法律责任具体如何承担？实践中，对于判令组织变相期货交易的市场方返还其收取的手续费、佣金或其他名目的中介费，看法基本一致。但是，对于在向交易商返还资金的问题上，存在较大差异：有的法院判令市场方返还交易商的投入的全部资金，有的法院则判令返还交易商的剩余资金。而在交易尚未全部了结的情况下，还存在用以维持持仓的资金能否返还的问题。
　　司法实践中，对于上述问题的认识和处理很不一致，由此导致相同或类似的案件在不同地方会出现截然不同的判决，严重损害了法律的权威性和判决的严肃性。
　　三、对完善变相期货交易法律规制的建议
　　针对目前在对变相期货交易进行法律规制过程中存在的问题，笔者认为：立法、执法和司法三个环节是紧密联系、相辅相成的，要想构建一个能够对变相期货交易进行有效规制的法律体系，就必须对三个环节进行统一的改进和完善，消除其中模糊不清甚至矛盾冲突之处，使其可以一体发挥效能。

　　为达此目的，笔者尝试对立法、执法、司法三个层面提出如下建议：
　　（一）立法层面。
　　《条例》对变相期货交易作了迄今为止最为详细、具体的规定，但是，出于立法安排以及利益妥协等原因，放弃了对变相期货交易进行定义的模式，而是仅以第八十九条对变相期货交易的一些特征表现做出规定，企图以此作为变相期货交易的认定标准。
　　但是，该条规定存在两大缺陷：一是没能反映出变相期货交易的本质――变相期货交易不是以转移标的物所有权为目的交易行为，而是主要以投机为目的，甚至于蜕变为一种纯粹的金融投资工具的交易行为；二是借鉴或采用期货交易的部分交易机制，并非一定是变相期货交易行为。
　　在商品经济已经获得极大发展的今天，现货交易等必然要在交易机制上充分汲取期货交易的有益经验。只要其交易目的还是为了转移标的物所有权，而且是在现货商之间进行，该种交易行为就不应作为变相期货交易行为。所以，如果机械地套用第八十九条的规定，就有可能将本不属于变相期货交易的行为列入打击范围，从而影响到交易制度的创新和我国多层次市场体系的建设。
　　为此，笔者认为：在上位法迟迟不能制定并作出关于变相期货交易的定义之前，《条例》第八十九条的规定中必须突出变相期货交易的本质特点，并预留其他交易行为借鉴期货交易机制而促进自身发展的空间。
　　基于上述考虑，笔者建议将第八十九条第一款修改为：“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行不以转移标的物所有权为目的的标准化合约交易，实行当日无负债结算制度和保证金制度的，为变相期货交易”。
　　对比原规定，这里的变化主要有三点：
　　一是强调变相期货交易的核心表现是“不以转移标的物所有权为目的”，这也是现货交易与期货交易的最根本区别，一旦现货交易的发展跨越这条红线，则其与期货交易再无重大区别，其交易性质也就变成了一种金融衍生品的交易。在实践中，掌握这一标准的关键即在于实物交割环节。如果某种现货交易行为中没有实物交割或实物交割量只占整个交易量的极小比例，甚至可以忽略不计，那么绝大部分交易就是通过实质上的对冲平仓完成的，为了保证大量对冲交易的进行，实行当日无负债结算制度和保证金制度是必然的，其行为的性质即为变相期货交易。
　　二是取消了关于保证金比例20%的规定，因为在实践中这是最容易被规避的，而且并非期货交易与现货交易的区分标准，没有实际意义。
　　三是取消了“为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的”的规定，因为作为第三方为交易双方提供担保，并非期货交易的专利，只要交易组织方有足够的能力和完善的风险控制机制，现货交易中也是可以采用这一担保机制的，而且这完全符合《中华人民共和国担保法》的相关规定。
　　笔者认为，通过以上修改，可以在实践中更好地界定变相期货交易，堵塞易被规避的漏洞，同时给正常的交易制度创新留出空间。
　　在《条例》中，还应当增加规定有权对变相期货交易行为进行监管、认定和给予行政处罚的机关，因为变相期货交易不等于期货交易，而且变相期货交易发生于证监会以外的政府机构主管的行业或领域内，没有明确的授权或职责规定，就必然会出现目前的监管缺位问题。
　　笔者认为：证监会作为期货市场的监督管理机构，对期货市场“实行集中统一的监管”（《条例》第五条第一款），这种监管应当包括正反两个方面，既包括对期货市场的监管，也应当包括对变相期货行为的监管，因为证监会长期监管期货市场，并主持起草《条例》，对期货交易与变相期货交易的界限把握具有其他政府机构所无法比拟的优势和权威性，也正因为如此，在公安机关或法院处理涉及变相期货交易的案件时，都会向证监会提出咨询。
　　此外，由证监会统一负责对变相期货交易进行监管、认定和给予行政处罚，即赋予证监会跨部门、跨行业的统一执法权，这样有利于避免目前的政出多门或互相推诿的局面，提高效率，加大力度。
　　在对《条例》进行上述修改的同时，鉴于《条例》施行已久，商务部要求各大宗商品市场进行整改的期限早已届满，《条例》第八十九条第二款的过渡性规定可以取消。
　　此外，在行业主管部门层面，尤其是主管大宗商品交易的商务部，应当尽快制定、出台具有可操作性的行业规范明确界定大宗商品交易的组织形式、交易机制、审批程序、交易流程、资金存管、监督检查、法律责任等内容，为行业的发展指明方向，统一规划，加强监管，避免目前各地自行其政，无序发展、恶性竞争的局面。
　　（二）执法层面。
　　执法层面的问题主要是对变相期货交易缺乏统一监管，导致变相期货交易不能得到有效遏制。
　　前文提到，解决这一问题的办法，应当是立法规定由证监会对变相期货交易进行统一监管，行使监管、认定和处罚权。
　　但是，在法律进行修改并授予证监会统一执法权之前，执法中还需要各部门的配合及协作，证监会监管权的行使不能简单照搬证监会对期货市场的行业监管模式。
　　笔者认为：证监会对于变相期货交易的监管，需要建立一种多部门联动，以证监会主导的监管模式。证监会负责牵头或协调其他主管部门共同行动，通过案例指导和共同发文规范的方式统一处理尺度，同时充分发挥其他主管部门的行业监管优势，弥补证监会跨行业监管能力的不足。
　　具体而言，当某一行业或领域出现涉嫌变相期货交易的行为时，如证监会首先发现该问题，可以直接依职权介入调查并予以处理，在处理完成后，向该行业或领域的主管部门进行通报，要求该主管部门据此对所辖行业或领域进行全面检查和规范，如发现问题比较普遍，证监会将会同该主管部门联合发文或联合执法予以规范；当某一行业或领域出现涉嫌变相期货交易的行为时，如果该行业或领域的主管部门首先发现该问题，该主管部门应当立即通报证监会，证监会接报后即介入调查并予以处理，在处理完成后，向该主管部门进行通报，要求该主管部门据此对所辖行业或领域进行全面检查和规范，如发现问题比较普遍，证监会将会同该主管部门联合发文或联合执法予以规范。
　　在目前立法尚未明确证监会的统一监管权的情况下，最为可行的执法方式便是相关各部门联合执法，统一行动，迄今为止，这种联合执法已进行过数次，对于规范市场，震慑变相期货交易行为，还是起到了一定的积极作用。但是，这种联合执法通常需要更高级别的行政机关加以组织或协调，否则难以发起，更难以常态化，只能作为一种过渡措施而存在。
　　（三）司法层面。
　　对于前文所述在审理涉及变相期货交易纠纷案件中较为常见的三个争议性问题，笔者的观点如下：
　　1.对于涉案行为是否变相期货交易的认定，是否需要以证监会的行政认定作为前置条件？
　　笔者认为：法院审理案件，应当以事实为依据，以法律为准绳，独立行使审判权。
　　目前法律对于变相期货交易的行政执法权并不明确，证监会往往只是被动地充当为其他国家机关提供咨询意见的角色，更无根据交易参与方的申请进行行政认定的先例。如果要求交易参与方起诉须以证监会的行政认定作为前置条件，无疑将在事实上导致交易参与方丧失诉权，这对交易参与方是极不公平的。另一方面，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定，起诉只要符合第一百零八条规定的条件，法院必须受理。在没有法律规定的情况下，法院不得对交易参与方的起诉设定前置条件。
　　2.在案件审理过程中，法院能否根据交易商的申请对组织交易的市场方的帐户采取诉讼保全措施，以及最终判决由市场方承担赔偿责任时，能否执行市场方账户内的资金？
　　笔者认为：首先应当区分市场方账户的性质，即该账户是市场方的自有资金账户，还是既有自有资金又有交易商资金的混合账户，抑或专门存放交易商资金的清算账户。核心就是要区分账户内资金的性质。
　　对于市场方自有资金，当然可以采取诉讼保全或执行措施，但对于交易商资金，则不得采取上述措施。法律依据应当参照最高人民法院《关于冻结、划拨证券或期货交易所证券登记结算机构、证券经营或期货经纪机构清算账户资金等问题的通知》。因为在涉及变相期货交易的案件中，其交易的组织结构与证券交易和期货交易是类似的，对于能够通过市场方或其他交易商举证证明的不属于市场方所有的资金，不能采取诉讼保全或执行措施，否则将损害其他交易商的合法权益。
　　3.在法院认定涉案行为是变相期货交易行为并判决该行为无效后，对于行为无效的法律责任具体如何承担？
　　笔者认为：法院认定市场方组织变相期货交易的行为属无效行为，否定的是市场方组织及交易商参与该行为的合法性，应当根据无效行为与损失之间的因果关系来确定责任的承担。具体而言，可分为以下几种情形：
　　1)对于已全部平仓的交易，交易商怀疑市场方虚拟交易，自己作为交易对手与交易商对赌的，应当由市场方承担举证责任。如果市场方能够举证证明交易商的交易对手非己的，市场方只承担返还剩余保证金及返还佣金的责任，交易亏损由交易商承担；如果市场方不能举证证明交易商的交易对手非己，应当推定交易商的交易对手即为市场方，市场方除承担返还剩余保证金及返还佣金的责任外，还须赔偿交易商的交易亏损。
　　2)对于未全部平仓的交易，交易商怀疑市场方虚拟交易，自己作为交易对手与交易商对赌的，应当由市场方承担举证责任。如果市场方能够举证证明交易商的交易对手非己，市场方只承担返还未用于维持持仓的保证金及返还佣金的责任，交易商须自行平仓并承担交易亏损；如果市场方不能举证证明交易商的交易对手非己的，应当推定交易商的交易对手即为市场方并直接判定解除合同，市场方除承担返还未用于维持持仓的保证金及返还佣金的责任外，还须返还持仓保证金并赔偿交易商的交易亏损。
　　以上仅是笔者对变相期货交易法律规制问题总结的一些心得，希望能够通过本文的分析和探讨，对此问题的解决提供一些有益的思路。

转载注明来源:https://www.xzbu.com/2/view-366996.htm