浅析我国缔约过失责任的立法现状及制度完善
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作者: 李 婷
【摘要】缔约过失理论自1861年由德国法学家椰林提出以来，许多国家和地区在立法上和司法制度对该制度有着不同程度的采纳和适用。我国合同法在借鉴大陆法系和英美法系有益的立法经验和成功的判例学说的基础上，立足于我国实际，在合同法中对缔约过失责任制度作了专门规定，实现了对缔约当事人信赖利益的保护。但同时也存在赔偿范围、适用范围、举证责任等方面的不足，本文力图从这些方面，对我国缔约过失责任现状作粗浅探讨，以期进一步完善我国缔约过失责任制度。
【关键词】缔约过失 先合同义务 诚实信用 信赖利益
缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。缔约过失责任制度由德国法学家耶林于1861年提出，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。关于缔约过失责任的法律性质大致有四种学说，即侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用原则说。笔者认为，缔约过失责任是缔结合同过程中产生的民事责任。缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。
一、我国缔约过失责任的立法现状
目前，我国法律关于缔约过失责任的规定，主要体现在《民法通则》与《合同法》中。
《民法通则》第61条第1款规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由此条的规定是否足以说明，我国民法上已经建立起了缔约过失责任制度呢？并非如此。理由如下：其一，《民法通则》第61条第1款的规定过于抽象和笼统，因而给司法审判人员处理缔约过失责任案件带来了困难。其二，从行为的性质上说，缔约过失责任的行为范围，只是缔约行为，即双方当事人为缔结合同而从事的磋商行为，不包括一般意义上的其他民事行为。这种行为只存在于先契约阶段内，即从一方当事人提出要约开始，至对方当事人做出有效的承诺结束。而民事行为则是民事主体在民事活动中所实施的行为，包括财产行为和身份行为、物权行为和债权行为、生前行为和死后行为等等。因此，该条款规定的民事行为的范围显然要比缔约行为大得多。其三，我国法律关于缔约过失的规定，主要限于民事行为被确认为无效或被撤销以后的情况，而缔约过失责任的适用要广泛得多。构成缔约过失责任的行为，不仅包括合同无效和合同被撤销，还包括合同尚未成立。因此。我们说它并非是完整意义上的缔约过失责任。
《合同法》则明确确立了缔约过失责任制度。《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用的行为。”第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”第58条规定：“合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”通过研究我们不难发现，这些条款在立法上确立了缔约过失责任制度，并在此基础上进一步发展了这一制度。
《合同法》对缔约过失责任行为采取列举兼概括规定的立法技术，是值得称道的。一方面赋予了法官适度的自由裁量权；另一方面又避免了因单纯列举而出现挂一漏万的现象。特别值得一提的是《合同法》中“有其他违背诚实信用原则的行为”这一概括性规定，它十分明确地揭示了缔约过失责任行为的本质――不是其他行为而是违反诚实信用原则的行为。这一点无疑是对《民法通则》或者旧合同法的重大突破。而且，它也解决了原有法律对于缔约过失未能解决的法律适用问题，使诚信原则成为缔约过失责任的裁判依据。
二、我国缔约过失责任制度之不足
我国合同法在借鉴两大法系有益的立法经验及成功的判例学说的基础上，立足于我国实际，对缔约过失责任制度做出了专门规定，从而实现了对缔约当事人利益保护的扩大化，体现了诚信原则在合同法中的价值。然而，笔者以为，我国合同法关于缔约过失责任制度的规定仍还存在一些不足，需要进一步完善。
首先，未能科学地界定先合同义务，承担缔约过失责任的人在本质上都违反了依诚实信用原则所产生的先合同义务。从先合同义务的角度来看，第42条、43条分别规定了协力义务、告知义务、保密义务和其他义务。但作为一般规定，合同法未能将先合同义务与缔约过失责任分开进行规定，而是仅在第42条、43条责任形态条款中采反列方式将先合同义务嵌入缔约过失行为中加以规定，显失科学。一方面，民法是权利法，当事人人格之尊严与财产的神圣需要合同法对先合同义务进行明确的一般性规定加以彰显，从而正面引导当事人遵守先合同义务，形成有序、守信的社会经济秩序。即使关于每一责任形态规定得再细致再完美，也代替不了对先合同义务的高度原则性概括。因为具体情况是复杂多变，会因人而异、因时因地而异，加之国家政策的调整，社会公共心理的变迁，审判人员素质的差异，如果忽视先合同义务的原则性与统一性规定，其适用时的矛盾与冲突就在所难免。另一方面，将先合同义务嵌入缔约过失行为中加以规定，似有偏重于“事后”对受害当事人利益进行救济，缺乏“事先”、“事中”的正面引导之嫌。
其次，体例安排不很科学，从先合同义务的角度来分析，第42条规定的协力、告知义务与43条规定的保密义务，应当属于平行义务，没有单设一个条款的必要，更何况第42条“有其他违背诚实信用原则的行为”这一兜底条款，已囊括了保密义务。
再次，概念界定不明确。第43条将先合同义务的保密义务仅限于“商业秘密”，范围太小，对当事人利益的保护不周全。从比较法的角度来看，《国际商事合同通则》第2116条采用的是“保密性质提供的信息”；《欧洲合同法原则》第2.1302条采用的是“秘密信息”，其范围皆广于“商业秘密”。商业秘密指的是不为公众所知悉，能够为权利人带来经济利益的，具有实用性并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息。如果保密义务仅限于商业秘密的保护，则现行侵权行为法、反不正当竞争法、知识产权法以及刑法等法律的保护就已足够，而没有再于合同法中特别规定违反商业秘密的先合同义务的需要了。事实上，保密义务除了商业秘密以外，还应包括技术秘密以及其他一切事关合同成立、生效、履行以及与经营有关且不为外界所知的信息；而且先合同义务中的保密义务，其“秘密”的程度要求应低于“商业秘密”的标准，根据个案可由法官加以衡量。
三、我国缔约过失责任制度之完善
通过上面的分析，对于合同法中的不足，笔者建议在修订《合同法》时，可做如下修正：
第一，在将来制定的民法典债权编中或者合同法总论中，对先合同义务做出明确的一般性规定。主要是明确缔约过失责任发生的情形，既要确定合同无效或撤销时的缔约过失责任，又要规定合同尚未成立时的缔约过失责任。
第二，进一步明确缔约过失责任的赔偿范围。根据学界的通说，缔约过失责任的赔偿范围不仅包括信赖利益，而且也应该包括固有利益。而信赖利益中除了已丧失的利益，是否还应包括未来可得利益？《合同法》对此也无明确规定。信赖利益之损害赔偿，是为了使受损害当事人在经济上得到补偿以恢复到信赖缔约行为成立或有效的状态，包括直接和间接利益。而固有利益，是相对独立于其受损害时缔结的合同的，应不以履行利益为限，而应包括赔偿缔约人因此而遭受的一切损失，尤其是人身和财产方面的损失。
第三，进一步明确缔约过失责任的适用范围。对要约过失责任、承诺过失责任、给付自始客观不能时的缔约过失责任和代理中的缔约过失责任予以明确而详细的规定。建立严格的规则，维护缔约过失责任的适用性和严密性。笔者以为，可将第42、43条合并为一条，即为“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同,恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）泄露或者不正当地使用他人的秘密信息；（4）有其他违背诚实信用的行为。”
第四，进一步区分举证责任的分担。一是在立法中确定缔约过失责任的归责原则；二是明确举证责任。现在的民事责任的一般举证责任原则是“谁主张谁举证”，但在缔约过失责任中存在许多复杂的情况，如缔约方未尽必要的保护义务致使相对方利益受到损害等，受害人举证一般比较困难，而缔约上的过失人却有着许多举证的便利条件，对此，笔者主张采用“举证责任倒置”的方式即由过失人（被告）承担举证责任，以有利于受害方利益的保护。
【参考文献】
[1] 叶建丰：《民商法论丛》（第19卷），金桥文化出版(香港)有限公司2001年版。
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[5] 陈海：《缔约过失责任在各国的立法现状及我国相应制度的完善》，载《前沿》2006年第12期。
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