专利权滥用法律规制研究

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　　内容摘要：在经济全球化过程中，越来越多的外国大企业进入我国市场与我国企业进行竞争，由于他们掌握着大多数的核心专利权，在某种程度上已形成一种垄断状态，导致他们频频滥用其专利权侵害我国企业的发展，本文通过分析这些专利权滥用的表现形式，考察了国内外相关法律规制的情况，提出了我国应当加快反垄断立法的步伐，将《反垄断法》和《专利法》作为规制专利权滥用行为的核心法律，并辅之以其他相关法律法规，形成体系较为完备，覆盖较为广泛的专利权滥用法律规制的框架。
　　关键字：专利权、专利权滥用、反垄断法、搭售、一揽子许可
　　
　　一、专利权及权利滥用之概念解析
　　
　　 所谓专利权，是指公民、法人或其他组织依法对其获得专利的发明创造在一定期限内享有的专有权利。通说认为专利权具有独占性、地域性、时间性等特点。作为专利权客体的专利，和其他知识产品一样，是离不开发明人的辛勤探索和创造性脑力劳动的，因而发明人对其发明创造享有法律上的利益，“利益决定着法的产生、发展和运作；法律影响着利益的实现程度和发展方向。 ”专利法就是一种平衡发明者利益与公众利益的制度。它赋予发明人以专利权，使其能够在一定的期间内享有专利权给他们带来的垄断利益以回报他们所付出的脑力劳动。但是任何权力的行使都是有一定的界限的，作为私权的专利权亦如此，权利人不能够完全人凭自己的自由意志去行使这项权利，一旦超出法律允许之范畴，那么就会构成权利之滥用，就必须以法律对其进行规制。
　　关于权利滥用，在台湾地区的法院判例中认为，若非图自己之利益，而转移损害他人为目的着，谓之权利滥用，不在法律保护之列 。在我国《民法通则》中第7条也规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”这是权利不得滥用在民法中作为一个基本原则而出现的。在大陆法系国家，权利不得滥用原则是诚信原则的当然内容，或者说是诚信原则的反面规范，即权力之行使有违诚信原则者，视为权利滥用 。
　　专利权滥用系指专利权人滥用其市场支配地位，采取不实施或在专利许可中不正当地限制交易以及采取不公正的交易方法的行为 。一般有下面四个要件构成：
　　1. 行为主体应该为专利权人
　　2. 行为人主观上应该有滥用权力的故意
　　3. 行为人客观上采取了不实施或在专利许可中不正当地限制交易以及采取不公正的交易方法的行为
　　4. 行为人的该行为损害了第三人或社会公共利益
　　
　　二、专利权滥用的主要表现形式
　　
　　专利权滥用在表现形式主要是相关权利主体滥用其市场支配地位以及各种限制竞争的不法行为。简要总结如下：
　　1. 不予实施其专利行为。这是指专利权人自己不实施或者拒绝许可他人实施其专利，从而达到排除竞争、维持和加强自己垄断地位的行为。典型的案例就是1875年，美国AT&T公司为了保证对有线电话市场的垄断期限而收集相关专利，致使无线电通信技术的应用推后了20年 。这种专利的不实施直接阻碍了专利技术的传播，与专利制度的宗旨相左，为典型的专利权滥用行为。
　　2. 搭售行为。是指将两种或者两种以上产品捆绑成一种产品进行销售，以至购买者为了得到其想要的产品就必须购买其他产品的商业行为 。这种行为的危害很显然，既限制了购买者的选择自由，同时也妨害了其它产品的正当竞争，也构成专利权滥用的行为。
　　3. 转售限制行为。专利权人就专利产品首次投入流通之后, 其在该专利产品上的专利权已穷竭, 亦即此时专利权人应受穷竭原则的约束，若专利权人仍对买受人作出转售地域限制, 那么就当然构成专利权滥用行为。
　　4. 独占回授条款。是指专利权人以许可为条件, 要求被许可人必须将基于该专利而作出的改进或发明专利, 授权给许可人。独占回授条款让被许可人就其改进的技术非但不得许可他人使用, 连自身都无法使用, 这样势必会减少被许可人进一步开发研究的热情，同时强化了专利权人的垄断地位。
　　5. 价格歧视行为。是指企业在提供或接受产品或服务时，对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇 。歧视性定价行为导致相同的服务或产品在不同的企业也存在着不对等的交易机会，这样违背了市场竞争的公平环境，同时会让专利权人有机可乘，为其潜在的竞争对手设置壁垒。最明显的例子就是微软公司的操作系统软件对我国的定价相对国外偏高很多，是我国每年要比相同条件的国外多支付巨额的金钱。
　　6.一揽子许可行为。是指被许可人只需专利权人的某一项或几项专利, 但被迫接受专利权人全部专利的许可为条件, 才能取得所需要专利的许可。这种将原本非必要的专利与必要专利共同强迫许可的方式，使得使得生产者不会再去取得其它可替代的技术许可, 进而抑制了其它可替代技术的发展而产生了反竞争的效果 。同时在这一揽子许可的专利权中，有很多专利权已经过了保护期成为公知公用的技术，而被许可人还必须为这些无需付费的公用技术支付巨额的“专利”使用费，这是很不公平的，因而这是一种常见的专利权滥用行为。
　　7. 利用假专利恶意诉讼行为。尽管专利制度为获得专利去而设置了实质性审查条款，但是由于利益的驱动，也会使得很多人弄虚作假，采取欺骗等不法手段骗取不符合专利权的专利获得了专利权，而他们又以该虚假取得的专利权向他人进行许可、转让, 甚至以该专利权为本对他人恶意提起侵权诉讼。这是一种典型的损人利己的行为，构成专利权滥用行为。
　　8. 不质疑条款 。在专利技术许可合同中常常许可方要求和被许可方签订不质疑条款，这样使得许可防御被许可方之间表面上的平等地位流于形式，造成强势方队若是方合法权益的侵害，谋取不当利益，限制了竞争，从而这种条款的订立属于专利权滥用行为。
　　9. 固定价格行为。是指专利权人授权时约定限制被许可人出售专利产品的价格。因为固定价格本身违反反垄断法, 如果专利权人实施了与专利有关的价格固定, 专利权人就构成了滥用专利权行为。
　　10. 过高定价行为。过高的专利权许可使用费使得我国企业的产品要么利润非常少，要么价格非常高，在市场竞争中明显处于弱势。这样势必会使得国外企业垄断我国相关产业市场，阻碍我国产品出口，严重妨害了我国经济的健康安全发展。
　　以上主要介绍了当前我国企业所碰到的一些外国公司专利权滥用的表现形式，这些行为严重侵害了我国国内企业的发展权，成为我们发展壮大的绊脚石，亟待我们通过法律途径解决 。
　　
　　三、目前国内相关立法规制现状
　　
　　1. 作为规范专利制度的核心法律――《专利法》的规制
　　它对专利权滥用作了一些规定，主要体现在规定了第三人不经专利权人许可实施其专利但不构成侵权的某些除外情形以及强制许可制度。前者为《专利法》63条所规定的（1）专为科学研究和实验目的；（2）临时过境；（3）在先权利；（4）专利权权力穷竭。后者是指我国《专利法》第48条规定，“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明或定用新型专利的强制许可。”《专利法》第49条规定:“在国家出现紧急状态或非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明或实用新型专利的强制许可。”《专利法》第50条规定，“一项取得专利权的发明或实用新型比前已经取得专利权的发明或实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或实用新型的强制许可。在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可给予实施后一发明或实用新型的强制许可。”

　　
　　2. 除了《专利法》以外其它相关法律法规的规制
　　《民法通则》第4条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济利益，扰乱社会经济秩序。”
　　《合同法》第329条规定:“非法垄断技术，妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”第343条规定:“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。”第355条规定:“法律、行政法规对技术进出口合同或专利、专利申请合同另有规定的，依照其规定。"
　　《反不正当竞争法》第12条规定:“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或附加其他不合理的条件。”
　　新修订的《对外贸易法》第五章“与对外贸易有关的知识产权保护”的第29, 30及31条和第六章“对外贸易秩序”中的第32, 33条均涉及防止专利权滥用的规制内容，在此不予列出。
　　此外《中外合资经营企业法实施条例》第43条、《技术进出口管理条例》第29条、《价格法》第14条等法律法规也在不同的角度对专利权滥用行为进行了法律规制。
　　我国目前尚未出台《反垄断法》，因而缺乏专利权滥用之《反垄断法》规制。
　　
　　四、国外相关立法以及国际条约规制现状
　　
　　目前很多发达国家和地区都已经颁布了反垄断法，美、日、欧盟等都将专利权滥用行为纳入了反垄断法的规制范围。美国通过司法判例确立了“专利权滥用之抗辩原则”，对相关行为是否构成专利权滥用采取“合理原则”和“本身违法原则”两种认定原则来综合认定；欧盟在立法中主要通过设置“白色条款”、“黑色条款”、“灰色条款”等来判断专利权是否滥用，同时通过欧盟委员会这一有力的执法机构对违法行为进行调查起诉 。我国的台湾地区和日本的做法比较值得借鉴，,它们综合欧盟和美国的特点,一方面,也将技术许可合同中限制性条款分为几种清单;另一方面,在对特定类型限制的必要性与其对竞争不利影响的可能性之间进行权衡上,则类似于美国的合理分析原则 。
　　《与贸易有关的知识产权协议》是目前国际上规制知识产权在垄断领域的滥用的最重要的法律依据。trips协议列举了三种应予制止的限制性商业行为，即独占性回授条件、禁止有效性质疑和强制性“一揽子许可”。TRIPS协议并未涵盖所有滥用知识产权的行为，仅要求成员在不与该协议相抵触的情况下,可以自己确定限制性行为的范围，采取适当的措施控制限制性行为。
　　《保护工业产权巴黎公约》第5条A 款适用于发明和实用新型专利， 其中的强制许可制度得到越来越多国家的认同。1981年 9月10 日在内罗毕召开的《巴黎公约》第二次外交会议上，达成了《巴黎公约》 第 5条A款关于专利实施的强制许可条款的修改协议及增强工业产权领域的反垄断力度的共识 。
　　
　　五、对我国专利权滥用法律规制之完善
　　
　　综上分析，我国目前对于专利权滥用的法律规制体系相对于国外来说还很不完善，尽管在总体数量上我国相关法律法规在规制专利权滥用行为方面不算少，但是这些法律规定十分散乱，而且不明确，调整的范围主要规范对外经济贸易活动中的有关专利权滥用行为，不具有普遍适用性，法律的位阶高低不一，缺乏核心执法部门，使得这些法律法规的实效大打折扣。
　　依笔者之见，对我国专利权滥用的法律规制应该以《反垄断法》和《专利法》为主体，辅之以其他相关法律法规从不同的角度予以规制。这样从点到面能够形成一个整体，保证专利权滥用之行为都能够切实的有法律去规制。
　　反垄断法是禁止行为人排除或限制市场竞争的行为的法律部门或法律规范的总称。严格区分《反垄断法》和《专利法》的鸽子立法宗旨和规制角度，从他们的对立面出发去融合他们的共性。探究法律史我们便可以发现专利权和垄断权之间是有着自古以来的渊源的。“专利是一种独占权，在某种意义上，也可说是垄断权，世界上第一部专利法就叫做《垄断法规》。 ”反垄断法和专利法的一致性就表现在激励创新、增进公众福利这一点上。
　　但是我国自1994年将《反垄断法》题上立法日程以来，直到现在也尚未出台，在经济全球化进程中，为了限制外国企业滥用专利权、维护国内经济和民族产业的发展，有必要将专利权滥用行为纳入反垄断法中去规制，在未来将要出台的反垄断法中，可以借鉴我国台湾地区《公平交易法》第45条的规定，将行使知识产权的行为分为“正当”和“不正当”两种类型，正当行使知识产权的行为不在反垄断法的适用范围之列，而不正当行使知识产权的行为可能将受到反垄断法的规制。在未来的反垄断法中，应将专利权滥用行为按类别分别归入反垄断法规制的垄断协议，滥用市场支配地位、企业集中等三种行为之中，充分体现以反垄断法规制知识产权滥用行为的特点。同时借鉴中国台湾地区“白色清单”、“灰色清单”、“黑色清单”的划分方法，采用概括与列举相结合的方式，将专利权滥用行为划分为三类。兼采美国的“本身违法原则”和“合理原则”，对具体的行为进行合理性与合法性双重分析以判别是否构成专利权滥用之行为。
　　同时继续完善现行《专利法》中对专利权滥用的修订，使之愈加切合当前规制的需要。相信，随着反垄断法的即将出台，以及各相关法律法规的相机修订，我国对于专利权滥用的法律规制将会更加完备，调整范围更加广泛，更加能够从容应对当前所发生的以及将来会发生的专利权滥用的规制难题，为我国国内企业的发展，提升国际竞争力，抵御国际竞争风险，促进我国经济之腾飞扫清障碍！
　　
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　　作者简介：王长进，男，江苏扬州人，华南理工大学法学院民商法硕士研究生
　　马永红，女，陕西蒲城人，中国农业发展银行陕西省分行

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