从网络博客走向非法经营罪的法理探究

来源:用户上传      作者: 孟　捷

　　摘要：在这样一个网络博客大肆流行的时代，侵权行为也日趋多元化。博主们一面时时触及侵犯知识产权的雷池，另一面又越来越多的引发刑事案件，“带头大哥777”就是一例。带头大哥们是如何从网络走向刑事犯罪的、如何从发布博客演变成非法经营罪的，就值得我们探究与反思。通过寻找法律法规依据，来深入分析其行为的违法性，以达到反思的目的。
　　关键词：博客；非法经营罪；非法经营证券投资咨询业务
　　中图分类号：D9　文献标识码：A　文章编号：1672-3198(2009)02-0249-02
　　
　　1　“带头大哥案”案情介绍
　　
　　自2006年起，自称“带头大哥777”的王秀杰在其博客上发表的股评文章逐渐在网民中传播，这些股评多是直接告诉网民应该持有还是抛出，股指是上涨还是下跌。“带头大哥”自称对股票预测准确率超过90％，又自诩为“散户的保护神”，但他显然并不是毫不利己、专门利人的公益活动者，在声名鹊起之后，其便以吸纳会员的名义收取培训费和资料费。自2007年1月起，“带头大哥”在腾讯网站先后设立级别不等的收费QQ群13个，伙同十几名其他人员，通过回答群友问题开展收费证券投资咨询活动，并分别按不同标准收取相应的费用，收费标准分别为3000元、5000元至37000元不等，其中每年黄金群1.3万元、铂金群2.7万元、白金群3.9万。截至7月3日案发时，招收的会员人数已经逼近千人，遍布全国大部分省市，涉案金额上千万元。
　　2007年7月2日，“带头大哥”王秀杰因涉嫌非法经营罪被吉林省瞀方刑事拘留。9月29日，由于涉案标的额由原来的1300万元锐减为20万元，该案通过长春市人民检察院移送市绿园区检察院审查起诉。后法院以涉嫌商业秘密为由对本案进行了不公开审理。
　　
　　2　非法经营罪是否成立的法理分析
　　
　　2.1　非法经营罪的界定
　　非法经营罪是指违反国家法律法规的规定，非法进行经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。我国最新修订的《刑法》第225条将非法经营罪的具体行为形式列举如下，“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。检方将本案定性为非法经营罪，具体来看就是指其中的“非法经营证券业务”之行为。如果“带头大哥777”的行为符合该项非法经营行为的要求，那么其罪名就应该确定为非法经营罪。
　　
　　2.2　非法证券经营行为的界定
　　我国《证券法》第122条明确规定“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”。也就是说，一切不具有相关证券业务资格的机构或个人，无论利用何种信息渠道，采取哪种方式或手段开展证券业务，都是非法的经营证券业务，如果有涉案人数广泛、涉案金额巨大等严重情形的，甚至可能是犯罪行为。带头大哥案的最终定性是“利用互联网非法经营证券业务”，此处的“非法经营证券业务”，具体来看就是非法经营证券投资咨询业务。
　　
　　2.3　“非法证券投资咨询业务”的界定
　　证券投资咨询业务是证券经营业务的一种。根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第2条、《会员制证券投资咨询业务管理暂行规定》第1条以及《证券、期货投资咨询管理暂行办法实施细则》第2条等相关法规的规定，证券投资咨询业务具体是指证券投资咨询机构通过电视、电台、网站等媒体或利用传真、短信、电子信箱、电话、软件等工具及营销手段，面向不特定投资者招揽会员或成员，提供证券投资信息、分析、预测或者咨询意见等专业服务，并直接或者间接取得咨询服务收入的证券投资咨询业务运作方式。这里所谓的“提供证券投资分析、预测或者咨询意见等直接或者间接有偿的咨询服务”包括直接或者间接影响证券、期货市场行情的分析、预测和投资建议；直接有偿投资咨询服务是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及人员从服务对象直接获取收益的活动；间接有偿投资咨询服务是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及人员没有从服务对象直接获取收益，但是为其营利创造条件的活动。
　　带头大哥撰写博客、采用即时聊天工具等方式与股民交流买进卖出的信息，是以证券咨询为主要内容的。其成名之后又通过QQ群等形式吸收会员，收取会员费，获取营利实际上就是一种以互联网为平台的证券投资咨询服务。尽管其在博客中大肆宣传的所谓“信息、预测”看似无偿，但其后来的一系列活动足以证明，这些无偿服务只是为其后续的营利活动创造条件，应属间接有偿投资咨询服务。可以说，带头大哥的行为和拥有合法资格的证券投资咨询机构所提供的服务本质上是相同的。
　　但是在我国，证券投资咨询业务属于特许行业，经营证券投资咨询业务的机构必须具备合法资格，立法上有极为严格的准入条件，未经监管部门许可不得擅自经营，否则即为非法。
　　所以，该案定性的焦点就落在了“带头大哥是否有资格提供证券投资咨询服务”上。如果带头大哥具备证券监管部门所批准的资格，则其提供的服务合法；如果他不具备该资格，则其行为为非法，还应该受到行政上甚至刑事上的处罚。
　　2.3.1　双重准入制度
　　按照《证券、期货投资咨询管理暂行办法》(以下简称《管理办法》)第6条及第13条的规定，一方面，申请证券投资咨询从业资格的机构应当具备下列条件：
　　(1)分别从事证券或者期货投资咨询业务的机构，有5名以上取得证券、期货投资咨询从业资格的专职人员；同时从事证券和期货投资咨询业务的机构，有10名以上取得证券、期货投资咨询从业资格的专职人员；其高级管理人员中，至少有一名取得证券或者期货投资咨询从业资格；(2)有100万元人民币以上的注册资本；(3)有固定的业务场所和与业务相适应的通讯及其他信息传递设施；(4)有公司章程；(5)有健全的内部管理制度；(6)具备中国证监会要求的其他条件。
　　另一方面，申请证券投资咨询执业资格的人员也必须具备从事证券业务2年以上的经历，且通过中国证监会统一组织的证券从业人员资格考试的条件。
　　可见，合法的证券投资咨询机构必须具备“机构”与“人员”的双重准入许可资格。经调查，首先，带头大哥编写的神话履历完全虚假，也没有取得任何证券从业资格，所以其本人没有合法的从业人员资格；其次，其通过网络开展的有偿的证券投资咨询活动，是以其个人及十几个无执业资格人员所组成的团队的名义进行的，尽管在后期又披上了新成立的咨询公司的外衣，但是自始至终没有取得证监会的任何行政许可。没有双重的准入资格，经营的业务也就没有合法性可言了。
　　2.3.2　严格的行政审批程序
　　根据《管理办法》第8、9、14条等规定，当申请证券投资

咨询业务资格的机构及其人员符合前述的准入资格时，还需要进行一系列的行政审批程序才可取得合法的地位。除了登记手续之外，《管理办法》第10、11条还规定了已取得合法资格的证券投资咨询机构必须进行定期的年检(向证监会递交年检申请报告、年度业务报告、经审计的财务会计报表等)，由证券监管部门审批，未通过年检程序的则不得继续从事证券投资咨询业务。另外，如果该机构的任何业务方式、业务场所及相关人员发生变化时，还应办理变更手续，不得未经上报而随意更改。
　　
　　2.4　犯罪要件分析
　　2.4.1　主体要件
　　带头大哥案的主体是“伪股神”王秀杰和其带领的十几个人的团队，虽然后期又以“洗钱”为目的而成立了咨询公司，但是无论带头大哥本人，还是其带领的团队、公司，均未向证监机构上报申请材料，更未经过证监部门的审批程序和备案登记，完全不符合程序上的要求。至于其内部的公司治理机制和财务会计账目是否符合法律规定更无从知晓，但可以肯定的是，公司及其团队的任何人员都没有从事证券投资咨询业务的资格，包括带头大哥本人在内，亦即不符合证券投资咨询服务资格的双重准入条件，这就违背了前述法律法规的规定，则主体不适格。
　　2.4.2　主观要件与客观要件
　　带头大哥开博的目的是为了扬名，开QQ群的目的是为了收费敛财，两个行为同时包含了间接和直接有偿的投资咨询服务。首先，其主观上为故意，且具有牟取非法收益的目的；另外，其行为也符合《刑法》第225条关于非法经营罪的客观方面之规定，即从事非法证券经营业务，且上千万的博客点击率、庞大的受害QQ会员人数等情节达到了严重扰乱市场秩序的程度。所以该案的主观要件和客观要件亦满足刑法对于“非法经营罪”定义的要求。
　　2.4.3　客体要件
　　事实证明，在带头大哥叱咤于市场的前期，适逢牛市，个股随大盘拉升是不争的事实，在各种利好、交易量日渐放大的形势下，预测一个股票上涨是没有技术含量的。拿专业人士的话讲“任何一个股票分析师都不敢说自己的预测准确率达到50％以上，如果有，就说明这个股评人根本不可靠。”此外，带头大哥所发表或提供的信息很少阐明其观点的科学依据，仅此一点就值得怀疑其信息的来源及可信度了。令人大跌眼镜的是，后来的“513”大跌以及一系列风险凸现的时期，带头大哥不但没有一次预测到，而且仍然一如既往的发出“走高”信息。在大量交费会员蒙受巨大损失的时候，才恍然发现其迷信的“大哥”并没有带给他们什么有利的预测，反而将他们带向深渊。从维护市场秩序的角度分析，其行为的危害直接造成了普通投资者的投资损失；另外，其涉案金额和人数的庞大使其号召力曾一度足以达到操纵市场价格的要求，影响了证券信息的正常流通，从某种程度上说，也破坏了国家对证券市场正常的管理秩序，那么其侵犯的客体要件很显然符合刑法上关于非法证券经营罪的规定。
　　由此得出的结论是，既然带头大哥所提供的咨询活动属于法律上所定性的证券投资咨询业务，并且完全符合触犯刑法的必备要件，那么将带头大哥案定性为非法经营罪是有法有据的，在法律适用上就可以推导出“带头大哥777”触犯的刑法条文是《刑法》第225条第三项之规定，即未经国家证监会批准，非法经营证券业务。

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