吕来明:对于商法制度的探究要有建设性

来源:用户上传      作者: 肖崇俊

　　我国在未来进行金融创新或推出金融衍生产品过程中，法律，特别是部门规章性质的法律文件，在其中可以发挥重要作用，但前提是监管机构和被监管金融企业的关系需作进一步的梳理和调整。
　　
　　“江平老师的人格魅力，他的学识和才华在迄今为止我认识的老师中是没有人可以超越的。”
　　记者(下文简称“记”)记：在您的大学生活中，有没有什么事情让您觉得印象深刻的呢?
　　吕来明(下文简称“吕”)吕：我从小在农村长大，连省会城市都没去过，来到北京觉得一切都很新鲜。上大学后班上同学搞联欢活动、舞会等，这些事情对我来说都很新奇，所以我对刚开学发生的事情印象都很深刻。我毕业是1989年，考取了中国政法大学的研究生。我们那一届入学第一年都没有在学校上课，而是到法院去实习锻炼了。1990年回到学校，和下一届的同学一起上课，第二年就毕业了，所以还是比较紧张的。
　　记：您硕士期间有没有哪位老师对您产生过较大影响的呢?
　　吕：我的论文指导老师是史越教授，硕士期间对我影响比较大的应该是杨振山老师。我们大部分的日常工作都是杨老师在管理，所以虽然每个学生另外各有一位导师，但是基本上和杨老师的联系是最多的。杨老师的思想确实很有深度，做学问也很认真，而且比较开明。
　　我研究生期间在《法学研究》上发表过一篇文章《从归属到利用》。这篇文章后来被评为《法学研究》百期优秀论文，一百期杂志几千篇，评选出20多篇优秀论文。从目前看到的文献看，所有权制度“从归属到利用”的提法，在国内是我最早进行归纳的，但现在已经是共识了。这篇文章的写作就是源于杨老师民法课上的一次讨论。当时我在课堂发言，杨老师说我的观点很有思想，鼓励我把它整理成一篇文章。此外就是江平老师。
　　江老师应该说是我们这一代人的精神导师了。我同江老师的直接联系不多，但是他的人格魅力，他的学识和才华在迄今为止我认识的老师中是没有人可以超越的。
　　“我们商法最大的问题就是同商业实跋的距离太远。”
　　记：您上研究生时读的是民法专业，现在您研究的主要是商法，您的兴趣是如何转变的呢?
　　吕：毕业以后开始从事商法的教学工作，研究的兴趣也就再次转到了商法上来。因为兴趣不能完全依靠你个人任意的想法，它还要同你的工作、学业等联系起来。我现在的兴趣主要集中在两个方面：一个是商去的理论，一个是票据法。其中，我对票据法的兴趣应该说是最大的。因为它同物权法有共通之处，即它们都不只是制度，而具有很好的逻辑性。我自己比较喜欢在这些方面进行研究和思考。
　　记：您刚开始从事商法的教学时有什么特别的体会吗?
　　吕：商法的课其实不是太好讲，一个是总则部分比较空洞，抽象，讲好很难；另一个是商去的部门法中，除了公司法之外，专业技术性都很强，刚刚上大学一二年级的本科生很难理解。其他的部门法，比如说婚姻法、刑法，老师不用介绍学生也了解背景的情况。但是商法的内容离他们的生活很远，规范也比较复杂，所以在讲的时候，我就得尽可能地联系实际，联系当下的热点事件，多举例子。
　　记：就您多年来从事商法研究的经验来看，我国商法同外国相比水平如何呢?
　　吕：我们商去最大的问题就是同商业实践的距离太远。虽然我们的法律在不断地修改，法律研究也在不断地深入，但是法学研究的主要方面仍然以理论研究为主，这当然是必要的，但是针对现代社会出现的许多新型的商业模式、商业实践对应的法律研究就很少。
　　现在的商去学教材实际上分为六大块：公司、证券、保险、破产、票据、海商。这一模式其实是受到我国台湾地区的影响。而台湾又同日本差不多，都是大陆法系的模式。但是，现在大陆法系国家商法学早已超出了这个范围，而我们却没有突破。电子商务、网络交易模式、经销代理制度、银行信用卡交易等等，已经成为现代商业活动中很普遍很重要的部分了，而我们现在的商法教学和商去研究对这一块涉足得却很少。就现代商法具体制度的研究而言，我认为我们应该更多地向英美法系，尤其是向美国学习。因为那里的商业活动最为活跃，商人的创造更加丰富。商去特征同民法的主要区别就在于商法是商人造法。我们现在的立法、研究就是缺少商人这块主体。也就是说商人在立法过程中没有参与进来。法学家立法也好，法官立法也好，它有它的好处，但是它也有它的局限性，那就是它对商业模式的变革和发展不够敏感。我们跟别的国家的差距恐怕主要也是在这一方面。至于研究方法，现在到国外留学的学者也很多，基本上都学到了，所以这方面问题不大。
　　记：那么您在研究过程中比较偏好于采用什么研究方法呢?
　　吕：研究方法中我比较喜欢实证研究的方法，但是难度很大，我现在还不能够完全做到。目前我还是采取比较研究和归纳演绎的传统研究方法。实证研究方法是我一直追求的目标。我一直都有一个想法，就是真正地去调查、整理一些东西。比如我想对我国现在的某些行业惯例进行调查，将这些惯例整理出来，看看它的内容有哪些，它同现行的法律规定有什么关系。但是这个想法工程浩大，实现起来需要很长的时间。
　　“商事通则应该制定为一个对我们国家真正育建设性的东西。在它自勺具体制度中应写入一些以往制度中汉育的或者不够明确的东西。”
　　记：您今后的研究方向是否同您谈到的这些不足的方面有关呢?
　　吕：我接下来准备就商法的具体制度构建做一些努力，而不谈抽象的东西。目前商法学界达成了一个共识，就是要制定一部商事通则。商法学几届年会都在讨论这个问题。但是如何制定，它的实质性内容怎样还没有定论。这就不能按照我们现在商法教材上的东西来写了，教材上的商法总则太空，不能写成法条。我要做的就是进行这样的具体制度的构建。比如说我准备谈一谈商事权利问题，它包括哪些内容，体系如何，每种权利的构成要件是什么，保护范围怎样等等。或者研究什么是商事行为，它作为一个普遍的可以统率所有商业行为的概念应该有哪些内涵，有了它我们就不用再举例说什么是票据行为，什么是海商行为了，这是我接下来要做的。
　　记：商业具体行为的差异性挺大的，您怎么去把握它们的共性呢?
　　吕：这是一个误区。很多人都认为商业中各们亍业都是独立的，我们不可能从各个部门法中去挖掘商事行为的规则。我认为商事行为规则特定的适用性应该到合同法领域去寻找，从商事合同的角度去思考。实际上任何的商事活动都是通过合同来进行的，而只有那些取得经营资格的人或者组织能够实施的合同才是商事合同，这是商事合同与民事合同的区别。商事合同应该确立一些它特有的规章制度，这些制度是从国内外的商事惯例中归纳出来的，只要是商事合同都适用的制度。
　　现在最高人民法院也开始正式提出了商事审判的概念。它主要集中在金融破产这一块商事审判工

作，今后对于商事领域的司法理念和司法指导原则可能会在总体上进行完善，有利于推动商事通则的制定。
　　记：将来的商事通则除了您刚才谈到的总则的内容之外，是否还包括一些具体的内容呢?
　　吕：具体的部分可能就规定那些别的制度中没有涉及的问题。商事通则不讲究严谨的体系，它只要补充此前没有规定的内容就行了，比如说规定代理制度，就可以把经销商的代理制度写进去。现在关于代理制度的规定很少，《合同法》中只有几个条文，《民法通则》的规定也很简单。但是在现实生活中，代理制度是非常常见的。比如，你到电子城里面买台电脑，卖给你的人实际上只是一个经销商或者代理商。又比如，你从一个店里买的手机卡，它实际上是通过若干个环节的商业链条或经销链条建立起来的。这里面涉及一些特定的交易安排，是普通的代理制度所无法涵盖的。在这些商业合同中，不仅有代理的内容，还有许多其他的规定，它是一个整合的产物。总体而言，商事通则应该制定为一个对我们国家真正有建设性的东西，在它的具体制度中应写入一些以往制度没有的或者不够明确的东西。因此我认为商事通则是应当制定的，这不是一个学术观点的问题，它的意义在于真正能够解决实际问题。
　　记：您是主张我们的立法采取民商分立的模式对吗?
　　吕：分立不分立是一个立法技术问题，前提是如何认识民法和商法的关系。在大陆法系国家，不管是采取分立制还是合一制，它的民法和商法的关系都是普通法和特别法的关系，即使是在民商分立的国家也是这样。所以，现在回过头来看，讨论分立还是合一的意义不是特别大。无论是分立还是合一，都只是立法的形式而已，不同的形式可以通过技术措施来解决。就算采取合一的　模式，商法领域的一些现实问题还是要通过单行法，或者别的规范进行规定的。根本的问题在于商法自身的制度体系的建立。这才是最基础性的问题。当时我们说分立好就是没有讨论它们的关系问题。
　　记：关于民商分立的问题可能是一个比较大的争议了吧，那在您研究的领域内还有没有出现过别的争议，而您在其中的观点又是怎样的呢?
　　吕：民法和商法的关系以及立法模式问题是民法和商法最大的争议。物权、债权、侵树亍为、公司、票据等等都是不同的领域，不会产生大的争议。其实，争议在我看来意义并不大，还不如把这些精力用到具体制度的研究上来。比如就现实生活中的某种权利、某种商业模式进行研究，创造出一个具体的制度，这样慢慢地就能够形成一个框架体系。这样的研究在我看来才更有意义。争议的问题已经浪费了太多的精力，我以后不会再写这些争议方面的问题了，我要写一些具体的制度，比如说就商法总则的研究，我是闭门造车也好，有根有据也好，实实在在地创造一个制度哪旧供人批判也好。
　　“学术氛困还存在另一个问题，那就是学术的创造性不够，重复的研究太多了。”
　　记：能不能请您谈一谈我们现在学术研究的氛围问题，您认为现在的中青年学者浮躁吗?
　　吕：这个情况肯定有，但不一定所有的人都浮躁。现在是信息社会，信息量特别大，要完全像以前那样在象牙塔里潜心做文学很难，人毕竟生活在现实社会中，肯定得面对社会的经济压力。现在的年轻教师压力确实很大，我可以理解。但是不是所有人都浮躁?
　　关于学术氛围我认为还存在另一个问题，那就是学术的创造眭不够，重复的研究太多了。我们可以去翻看杂志，现在的很多文章不说内容，就是题目同十几年前的文章相同的都有。这恐怕就是我们和国外研究一个很大的差别了。
　　记：那您认为怎样才能构造一个好的学术氛围呢?
　　吕：我认为这不是学术界一个领域能够解决的问题。现在和以前不一样，以前大家工作单位都很固定，收入也都差不多。但是现代人面对的社会压力太大了，特别是刚刚毕业走上工作岗位的人，要在大城市里生活真的很困难。如果要让每一个人部坐下来好好做学问，那他也是要付出代价的。这种代价也不是所有人世间都愿意承受的。如果要求大部分的人都这样，那就太苛刻了。所以，这个问题学术界本身是很难解决的。
　　至于刚才说到的创造性的问题，倒可能是学术界本身的事情了。不过，现在教师的晋升、职位的评定总是要有一个标准的，如果不以数量为标准而以质量为标准具体又当如何操作，这又是一个问题。而这个问题也是一个很难解决的问题。如果说理想状态的话，当然是不能追求多而要追求好了。不过具体怎么操作还需要很多人进行探讨。
　　记：国外有没有相应的机制是我们可以加以借鉴的呢?
　　吕：我们的整个体制不一样，可能是不好照搬的，但是评价标准倒是可以借鉴一些的，而且很多东西我们借鉴过来之后也会产生新的问题。比如说核心期刊就是源于国外的东西，引进之后却逐渐具有了垄断性，使得其他期刊的生存空间越来越小了，再者，在某些情形下，作者和期刊之间的关系也变得复杂起来。
　　我们现在老师的压力很大，一方面要担任教学工作，一方面又有科研任务，此外还有行政事务等等。老师哪有那么大的能耐啊。一个人的创造性不可能很多，创作巅峰很快就过去了。所以，一个人只要有几项学术创造就已经很了不起了。法学是一门社会科学，它的研究价值急需找到一个标准。一篇文章或许是在一份很不起眼的刊物上发表的，但是它能够起作用，那就很好。我们要寻找这样一个标准。
　　记：您能不能给我们年轻的读者推荐一些优秀的书目呢?
　　吕：这个很难，因为不同的专业、不同的兴趣，对于书的看法是不相同的。我只能说我自己比较喜欢读什么书。我比较喜欢的有两本杂志，一是《读书》，一是《财经》。《读书》的学术性和思想性比较强；《财经》的实时性比较强，和我研究的商去领域联系比较紧密。
　　记：那在您的一生中，有没有读到过一些著作对您有很大启发的呢?
　　吕：全面的启发也谈不上，因为人生有不同的阶段。我印象比较深的是梅因的《古代法》。梅因的结论很好，从身份到契约，揭示了社会进步的规例。这本很多年前的著作到现在都还适用非常了不起。这本书对我的影响不只在于它的结论本身，也影响到我今后考虑问题的角度。还有一本书就是恩格斯的《家庭私有制和国家的起源》。这是当年我上大学的时候老师让看的。这篇文章写得也很到位，它对史实的运用和分析都很好，研究问题的时候作为一篇学术的文章来看也影艮好的。

转载注明来源:https://www.xzbu.com/2/view-694993.htm