少年司法的边界在哪里？

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　　[摘要] 随着社会的变迁，我国家庭和社区对于未成年人的教育和控制功能日益弱化，而同时，我国的司法制度对罪错少年的干预是滞后的，导致社会上出现了一批屡次违法和轻微犯罪的顽劣少年，公安机关对他们无可奈何，只能是“养肥了再打”。对此，很多人建议将我国的少年司法管辖范围扩大，干预前置。但是笔者通过对典型国家和地区的少年司法制度的横向比较、通过对中国现行司法制度所反映出的本土文化和理念的分析，对中国未来的少年司法制度的改革方面持不同建议。笔者认为我国所要构建的少年司法制度应当是尊重和传承我国传统司法理念，同时吸纳国际进步思想的制度。
　　[关键词] 少年司法；理念；蓝色模式
　　[中图分类号] C913.5[文献标识码] A
　　
　　近十年来，我国未成年人犯罪情况不容乐观。未成年罪犯的数量逐年攀升，占全部刑事犯罪人数的比重越来越大，犯罪日益呈现出暴力化、团伙化、低龄化的趋势。预防未成年人违法犯罪是我国目前当务之急的一项工作。但是，从实践情况看，我们对犯罪边缘少年的介入和预防措施非常欠缺，特别是司法干预措施的介入非常滞后，以至于社会上出现了一批屡次违法或轻微犯罪，但是不够刑事处罚条件的不良少年，公安机关没有更好的办法，只能是等到他们达到刑事责任年龄或者他们的行为性质严重到一定程度的时候，再追究他们的刑事责任，事实上形成了“养肥了再打”这一问题现象。
　　在这样一个背景下，一个少年司法改革建议被提了出来――即降低司法干预的门槛，扩大对罪错少年的管辖范围，将司法干预提前。
　　本文立足于国际司法制度特别是少年司法制度的横向比较、中国的本土文化和理念的分析以及实证调查的数据结果，阐述对这一建议的不同观点。
　　
　　一、罪错少年司法管辖及其理念的国际介绍
　　
　　从世界各国的情况看，处于保护未成年人，建立区别于成年人的罪错少年处理制度已成通例。但是，在这看似统一的制度之下，却是实践做法各有不同，价值理念异彩纷呈。
　　按照解决罪错少年问题的主体，概括起来主要有三种模式：一是“法庭模式”，主张一般的未成年人刑事案件由法庭按照一定程序进行审理，代表国家有美国、日本和德国。因其处理方式的严肃性，又称“蓝色模式”。
　　二是“福利治疗模式”，或称“委员会模式”，主张一般的未成年人刑事案件由行政性福利机构来处理，只有少量严重的刑事案件由刑事法庭来审理，即使审理，适用刑罚的可能性也很小，处罚程度很轻微，代表国家主要是北欧各国，如瑞典、芬兰、挪威、丹麦。因其处理方式的缓和性，又称“红色模式”。
　　三是“社区参与模式”，强调社区和公众积极参与案件的处理，而国家机构（包括司法机构和行政机构）的干预减少到最低限度。如新西兰，通过运用集体会议制度以及司法协调制度，将大部分未成年人刑事案件从司法程序中转处出来，运用社区资源进行解决。因其处理方式的新颖性和草根性，又称“绿色模式”。[1]
　　可以看出上述三种模式的价值理念，“蓝色模式”强调司法干预，侧重保护性的少年司法制度的建立，“红色模式”侧重于保障性的儿童和家庭福利制度的建立，“绿色模式”侧重于家庭、家族和社区等自治力量的动员，公权力的减少介入，倡导自然环境下的问题解决机制的建立。
　　目前，国际社会以“蓝色模式”为主导，“红色模式”局限在北欧地区，“绿色模式”新近诞生于澳洲，正在对国际少年司法制度及观念形成冲击。
　　即使同属“蓝色模式”，很多国家和地区的做法也不尽相同。英、美等国采取司法广泛管辖制度；欧洲大陆的德、法等国采取司法严格管辖制度；而我们周边的日本和我国台湾地区则采取了司法折衷管辖的做法。
　　下面以几个代表性国家分别加以介绍。
　　
　　1．美国司法广泛管辖
　　美国是世界上最早创建少年司法体制的国家。19世纪的美国，工业取缔农业，传统的社会模式解体，家庭的形态及其功能都发生变化，对未成年人的教育责任也逐步由家庭剥离出一部分给社会。特别是美国内战结束后，大量的未成年人浪荡街头，未成年人犯罪异常猖獗，但传统的刑事审判体制无力解决这些问题。因为刑事法官只有两种选择，要么像成年人一样处罚未成年人，要么不处罚，放之于社会。为此，以朱立叶・拉斯霍普 （Julia Lathrop）为代表的儿童救护者们掀起了司法改革的浪潮。以“国家监护权”以及“儿童宜教不宜罚”为基本原则，1899年在伊利诺斯州芝加哥法院成立了世界上第一个少年法庭。
　　少年司法管辖的案件不仅限于少年刑事犯罪，而是泛化到整个少年罪错行为（Juvenile Delinquency），诸如逃学、离家出走、违反宵禁令、持有酒精饮料、有不道德的生活方式、有一些难以纠正的不良习惯等，都构成身份犯罪，受到司法管辖。
　　
　　2．德国司法严格管辖
　　19世纪下半叶，德国开始探索未成年人案件处理的合理模式。它最初试图规定以少年福利委员会的形式来处理少年案件，但通过行政体制解决未成年人违法犯罪案件法理上说不通，引起了广泛的争议。19世纪末期，美国掀起的“拯救儿童运动”和“少年法庭运动”波及到德国，德国最终选择了少年法庭模式，放弃了少年福利委员会的模式，后者被斯堪的纳维亚半岛的国家采用。德国于1908年建立了第一个少年法庭，1911年建立了第一所少年监狱。1922年德国制定了第一部《青少年福利法》，1923年制定了第一部《青少年刑法》。 [2]
　　但是区别于美国的是，德国未成年人的各种违法犯罪案件主要由行政、司法机构相互协作来处理，实行少年法庭受理刑事案件的体例。
　　14岁以下未成年人实施犯罪行为的、少年虞犯、以及其他未成年人不良行为等行政性案件集结于少年署统一处理，辅之以监护法院；14岁至18岁的未成年人以及18岁至21岁的甫成年人的犯罪案件都由少年法庭受理，行政与司法两部分权重相当。
　　
　　3．日本司法折中管辖
　　日本少年司法体制的建立，在很大程度上是受美国的影响。战后，美国控制下的日本在政治、司法等领域进行了巨大的改革。其中，少年司法体制也绝对贯彻盟军总部的强烈意向。新设置了家庭裁判所，少年刑事案件由家庭裁判所与普通裁判所分别按照保护处分程序和刑事审判程序进行审理。并且，家庭裁判所对少年刑事案件行使先议权。[3]1947年制定的《日本儿童福利法》，1948年制订的《日本少年法》，以及1949年制定的《日本少年审判规则》将这一体制正式确立下来，一直沿用至今。尽管受美国20世纪60、70年代少年司法改革运动的影响，日本也出现过少年案件审理程序宪法审查方面的问题，但日本至今没有对这一体制进行大的改动。
　　日本在家庭裁判所中设有少年法庭，受理案件的范围有少年犯罪案件、少年触法案件、虞犯少年案件。其他情况的未成年人都、道、府、县知事或儿童商谈所所长按照《儿童福利法》规定采取福利性保护措施。[4]由此可见，少年法庭的受案范围处于英美与欧洲大陆法系国家之间。
　　
　　4．瑞典福利行政机构广泛管辖
　　北欧国家是高福利国家，也属于大陆法系国家，比较重视行政权力的运用。在前面谈到德国时，提到德国曾最早设想由少年署解决所有未成年人事件，后来受英美影响，改变思路，设立了少年法庭，但其最初的想法在北欧发展起来，典型化表现即为瑞典。瑞典国内设有儿童福利局，管理有关儿童的一切福利事务。不满20岁的少年，有犯罪行为、不良行为，缺乏自制力，乱用兴奋剂与饮酒等都可以由儿童福利局处理，采取各种帮助措施。具体处理情况如下：15岁以下的儿童，不负刑事责任，即使犯罪，也由福利局处理，福利局视其需要程度，可以在儿童监护人同意的情况下，对其个人、家庭进行精神上、经济上的帮助；15岁以上的儿童可以承担刑事责任：15岁至18岁之间的未成年人犯罪的，一般不给以起诉，以福利局处理为主，征求其本人意见采取各种帮助、教育措施，司法机关追究为辅；18岁至20岁之间的未成年人犯罪的，一般起诉，但可以申请由福利局收容。司法管辖权相对于英美、德法国家而言大为缩减，相反，儿童福利局的权力空前膨胀。[5]各种处理方式都以福利色彩浓厚为特色，相对其他国家轻缓得多。

　　
　　5．澳大利亚自治力量的动员
　　澳大利亚尽管属于英美法系国家，但是，近些年来，在少年司法制度方面全面贯彻家庭社区参与、司法分流、非监禁刑等理念，形成了令世界各国瞩目的独特模式。
　　在澳大利亚，犯罪按其性质和严重程度划分为简易审判罪和可予起诉罪。其对犯罪未成年人的处理理念是尽少采取司法干预措施，尽可能通过家庭和社区来教育和矫正。对于实施或被指控实施简易审判罪以及可以经简易程序处理的可与起诉罪的未成年人，他们通过警方分情况予以处理。具体措施包括警告、训诫和青少年司法会议。青少年司法会议是非常具有特色的一项制度设计，对于已经构成犯罪的青少年，如果其犯罪情节较轻且已经认罪，并有悔过改好的意愿，可以送交青少年司法会议。具体工作由青少年司法局的会议召集人负责。青少年司法会议在召开会议之前必须进行资料准备。一般由青少年司法会议出资雇佣资料调查官进行资料收集并写成报告。调查官由社区内有威望、并有专业知识的人士担任。青少年司法会议由犯罪的青少年、其法定代理人、其家庭和家族成员、受害人本人或受害人的代理人、青少年司法局的官员 （会议召集人）、社区里有威望的人、警察等参加。司法会议的结果是制定处理方案。
　　犯罪情节严重、或尽管犯罪情节不严重但当事人不认罪的必须提交法院。儿童法院受理案件后，按照特殊的少年刑事诉讼程序审理案件，并做出轻刑化、非监禁化的处理。 [6]
　　从上述分析我们可以看出，对于罪错少年的司法干预，英美国家是走得最远的，“大司法、小行政”的理念充分体现在其构建的少年司法制度中；日本和台湾的做法是其次的，他们所构建的少年司法管辖制度尽管超越了成年人的范畴，但是其扩大是有限制的，控制在虞犯少年预防的必要限度内；德国的做法是居中的，严格遵守和沿袭成年人刑事司法管辖的原则，以犯罪与否作为管辖的界限；在澳大利亚，司法对罪错少年的管辖是谦抑的，除非是严重的犯罪，否则都尽可能分流出司法管辖的范畴；最后北欧的做法是向另一端走得最远的，司法在面对罪错未成年人时萎缩到只是一项辅助的措施。
　　
　　二、我国当前对罪错少年的司法管辖及其理念分析
　　
　　通过与上述代表性国家和地区的做法进行比较，可以说，我国对罪错少年的司法管辖是非常具有独立特色的。
　　一方面，我国目前对罪错少年的干预和实践做法总体上是符合蓝色模式。对于一般的未成年人刑事案件，我们都是诉诸司法程序来审理和解决。特别是年满十六周岁的未成年人，基本上与成年人一样要对所有的犯罪行为负责，只是从轻减轻处罚。
　　但另一方面，不同于其他属于蓝色模式的国家和地区，我国司法对罪错少年的管辖是非常谦抑的。如前述分析，蓝色模式国家当中，德国少年司法的受案范围算是最窄的，与成年人基本相当，其他所有国家少年司法的触角基本上都向前延伸，或者到虞犯少年，或者到不当行为少年。而我国目前对少年罪错案件的受案犯罪实际上比德国还要窄。
　　首先，我国独特的犯罪构成定量化，将相当一部分违法行为非犯罪化。目前绝大部分国家的刑罚典基本上还建立在“犯罪即恶性”、“犯罪是反社会行为”这样一种定性分析的观念之上，数量大小或情节轻重不作为犯罪构成的要件，但是我国刑事立法方面一个独特之处在于犯罪构成定量化，社会危害大到一定程度才是犯罪，结果导致相当一部分违法行为不构成犯罪，从而排斥在司法干预之外。 [7]
　　其次，刑事责任年龄的阶段性，将一部分罪错少年排除司法管辖。我国刑法第十七条规定“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”
　　再次，特殊少年定罪司法解释，进一步将罪错少年案件剥离出司法管辖。2005年12月12日最高人民法院颁布的司法解释规定，“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪”；“已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪”；“已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪”；“已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪”；“已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理”，等等。
　　我国对罪错少年的司法干预制度，反应了我们的一些价值理念。在我们构建新的司法制度之前，反思我们传统的价值追求和导向是有益的。一方面，出于尊重世代沿袭下来的文化和传统，我们应对已有的价值理念予以慎重思考，从而不至于轻易抛弃我们传统文化中的精华，我们要特别考虑构建适合于本土、有本土特色的法律制度；另一方面，只有清晰了解了我们以往的价值理念，才能识别其中不适当的地方，在我们引入新的理念，推动司法改革时，才能做到顺利衔接和平稳过渡。
　　限于笔者对我国传统司法制度认识的浅薄，这里仅做粗浅的分析。
　　首先，强调刑事司法功能的惩罚性，将刑罚定位为最为严厉的国家对个人的惩罚措施。即使对于犯罪少年，刑法的本质不变，只是“从轻减轻处罚”。
　　其次，认为司法干预的结果是消极的、否定的，而少年儿童是需要关心和爱护的，因此，通过特殊的刑事责任年龄制度、少年严格定罪制度，将违法和轻微犯罪的少年，剥离出司法管辖的范畴，作为工读教育的对象，从而减少司法干预。
　　再次，奉行动用国家权力的有限性。认为个人之间的矛盾，个人与公共利益之间的矛盾，绝大部分是可以通过非刑罚的方式化解的，国家和社会应该包容一些人的行为。因此，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，刑事司法集中针对那些严重行为。
　　最后，尊重家庭、家族等私人生活领域，同时，期待之承担起抚养教育未成年人的责任，国家权力轻易不予以介入。对于违法和轻微犯罪的少年，甚至是严重犯罪但未达到刑事责任年龄的少年，首先责令其监护人严加管教，必要时送工读学校或由政府收容教养。
　　在国际少年司法理念的背景下，我们来分析我国现有少年司法价值体系的合理性。笔者认为，其中两点是不恰当的。
　　其一，对于刑事司法的惩罚性认识是不符合“人文”、“科学”的刑事司法发展趋势的。“以调和社会与个人之间的关系为最终目的的社会进化趋势表明，刑罚理论从报应刑论向目的刑论，特别是向教育刑论的转化，犯罪理论由重视犯罪事实的客观主义向注重犯人的社会危险性的主观主义发展，是社会进化的必然结果”。[8]人类刑事审判的历史，从原始社会、封建社会的酷刑主义，到古典刑事学派的“客观行为主义”，到犯罪人类学派的“行为人主义”，再到犯罪社会学派的“行为主义”与“行为人主义”相结合，在这一进化的过程中，人们对刑罚目的的认识已经从形式主义（报应论）走向功利主义（目的论），从片面的旧“社会防卫论”走向个体与社会合一的“新社会防卫论”，从古典刑法学派形而上的罪刑法定主义的保护，走向社会学派形而下的教育刑理论的保护。而我国对刑事司法的价值期望还是徘徊在刑事古典学派的认识阶段，落实于当代先进的刑法理念。

　　从这个角度来说，我国的少年司法改革倒是一个很好的突破口，通过制定特殊的少年案件审理程序和实体处遇规定，构建贯彻教育刑理念的，融保护个体与保护社会于一身的特殊的少年司法制度。这也符合当今国际社会的通例。
　　其二，对家庭或家族的传统自治力量的信赖已不符合当代中国的社会现状。通过我们几年来对违法犯罪少年群体的家庭情况的实证调查，我们了解到，改革和变迁的社会已经对传统中国的家庭和家族造成冲击，随着人们观点的变化和社会流动的加剧，家族的扶持和约束力量在逐渐土崩瓦解，为未成年人提供基本保障的单个家庭无法抗衡社会的影响，相当的家庭已经不再是温馨的港湾。有的家庭深陷贫困处境，父母无力为孩子提供必要的生活和就学条件，有的家庭父母欠缺教育能力，对待出了问题的孩子有心无力，社会的压力通过成年人传递到儿童，虐待和忽视儿童这样一些问题在逐步蔓延。因此，我们不能再一味按照传统观念来认识当今的家庭，当今的家庭，特别是那些问题少年的家庭已经承载不起教育甚至是抚养他们的责任。出于巩固和扶持危机家庭，国家和社区的外在干预机制是必要的。
　　但是，另外两点是有其合理性的：
　　其一，对司法干预的负面效应的认识是合理的。即使我们按照先进理念，建立起保护性的少年司法制度，笔者认为，司法的负面效应还是在所难免。一方面考虑在于我国传统的思想观念的延后性影响，标签效应还会持续很长一段时间。另一方面，考虑到未成年人保护和尊重人权的二者权重。司法干预无论出于何种目的都是代表公共权力的面目。公共权力与个体权利此消彼长，确立中间的尺度反应了一个社会的宪政理念。犯罪与否即是这样一个门槛，将一个行为认定为犯罪，就意味着要优先考虑公共利益，国家权力通过司法强制力施加于个体，不构成犯罪，即意味着个体权利优先，国家和社会一定程度上要包容这一行为。因此，即使是出于保护的目的，对于犯罪之虞的少年案件的司法受理，以及采取强制性的措施，都是不符合人权精神的。
　　其二，国家有限司法资源针对严重犯罪，符合治理少年犯罪的规律。首先需要承认，我国的司法资源是有限的，因此，我们需要考虑将有限的资源运用在关键的环节上。按照当代青少年犯罪研究的结论，青少年罪错行为是青春期少年，特别是男孩的普遍问题，随着他们的成长，他们当中大部分人可以自愈，逐渐走上正常的人生轨道。真正需要采取措施是他们当中那些形成犯罪习性的有严重社会危害性的人。
　　
　　三、改革方向的探讨
　　
　　综合以上分析，笔者更加倾向的改革方向是澳洲模式。其核心价值理念包括：专门的但是谦抑的少年司法制度、健全的家庭福利制度和严格的监护监督制度，以及回归社区的草根理念。
　　首先，区别于成年人的保护性的少年司法制度是有必要设立的。即使是针对严重犯罪的少年，也应该区别于成年人审理和处遇。
　　其次，少年司法对罪错少年的管辖应该严格控制在严重犯罪行为。我国现有的少年犯罪门槛的规定可以延续，从而明确少年司法是完全针对犯罪少年的，需要追究其行为责任的强制权力系统。
　　最后，对虞犯少年的干预是必要的，但应侧重于借助司法以外的传统力量。对我们国家来说，强化和巩固我们传统的家庭伦理和家庭责任是非常必要的，通过家庭福利制度的建立和完善，通过司法对监护人的严格监督，将有助于解决目前家庭存在的问题。同时，应当推进（转第56页）（接第61页）社区建设，凝聚邻里关系，提供家庭之外的未成年人健康成长环境。工读教育作为问题少年的特殊教育和保护基地，应当立足家庭、普校和社区，发挥更大的作用。
　　
　　[参考文献]
　　[1] 郭翔. 美国的少年审判制度及其特点[J]. 青少年犯罪研究，1988,(7).
　　[2] 戴艺云. 德意志联邦共和国的少年司法制度[J]. 国外法学，1987,(1).
　　[3] [日]松尾浩也.日本少年审判的现状与课题[J]，夏成译，国外法学.1984,(5).
　　[4] 福田、大冢仁. 日本刑法总论讲义[M].李乔等译.沈阳：辽宁人民出版社.1986.
　　[5] 朱洪德.世界各国少年犯罪与司法制度概览[M].北京：中国人民大学出版社.1992. 300-310.522-531.
　　[6] 孙云晓等.当代未成年人法律译丛(澳大利亚卷). 北京：中国检察出版社，2006，（5）.
　　[7] 储槐植.刑事一体化与关系刑法论[M]. 北京：北京大学出版社，1997.271－273.
　　[8] 马克昌.近代西方刑法学说史略.北京：中国检察出版社，1996.249.
　　[责任编辑：姚建龙]

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