兼业与分业:新保险法第8条面临的挑战

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　　摘要:新保险法第8条规定保险业与信托业分业经营、分业监管,但保险业当下经营的投资连接保险业务的投资账户资产管理关系属于信托范畴,客观上存在着对信托的兼营,中国保险业面临着兼业与分业的艰难选择。
　　关键词:信托;投资账户;资产管理委托;保险保障费;表见所有权
　　中图分类号:DF438,4;F840.6　文献标识码:A　文章编号:1001-6260(2010)03-0144-07
　　
　　一、问题的提出
　　
　　全国人大常委会于2009年2月修订通过新《保险法》,新保险法第8条规定:“保险业和银行业、证券业、信托业实行分业经营、分业管理,保险公司与银行、证券、信托业务机构分别设立。国家另有规定的除外。”原先仅存在于信托业、证券业与银行业的金融分业体制由此扩展于保险业,保险业自此不得经营属于信托范畴的保险产品。
　　我国保险业当下普遍经营着具有“代客理财行为”性质(赵猛,2006),与信托存在某种程度一致性的投资连结保险(以下简称“投连险”)。投连险是包含保险保障功能并至少在一个投资账户拥有一定资产价值的人身保险产品,它通常把投保人所缴付的保费按照事先约定的比例分入两个账户,即保险保障账户和个人投资账户。分人保险保障账户的保费归属于保险公司,由保险公司享有所有权,是保单持有人取得保险保障的对价,体现了投连险的保险保障功能。分人个人投资账户的保费依财产公示制度由保险公司享有所有权,但保险公司须按照投连险保险合同的约定而非自己的自由意志管理处分,投资风险由投保人而非保险公司承担,投资收益归属于保单持有人而非保险公司,保险公司对分人个人投资账户的保费享有的所有权因此不同于对分入保险保障账户的保费享有的所有权。投连险具有广泛的社会性,如1999年10月至2003年6月,平安保险公司共销售约110万份平安世纪理财投连险,截至2000年10月20日,购买人数达到18.7万人次(陈玉强,2005)。为降低成本和风险,提高资产管理的效益,保险公司将有相同投资意愿的众多投保人个人投资账户的资金集合在一个账户,即专有集合投资账户,投资账户因此又有个人投资账户与专有集合投资账户之分。专有集合投资账户的户名人是保险公司,保险公司依财产公示制度是专有集合投资账户的法定所有人,享有专有集合投资账户的资产所有权。专有集合投资账户的资产划分为等额投资单位,专有集合投资账户的资产价值以投资单位计量,投资单位的价格分为买人价和卖出价。买入价是个人投资账户资产进入专有集合投资账户时每一投资单位的价格,投保人每期保费分人个人投资账户的部分均按该专有集合投资账户投资单位的买人价买入相应的投资单位数并以此进入专有集合投资账户。
　　投资账户的资产管理关系与私益信托关系都存在所有权与利益归属的分离,两者存在某种程度的一致性。投资账户的资产管理关系如果属于私益信托范畴,我国保险业当下则客观存在对信托的兼营,按照新保险法第8条,我国保险业的投资账户资产管理业务面临剥离的制度命运;投资账户的资产管理关系如果不属于私益信托范畴,我国保险业当下则不存在对信托的兼营,我国保险业可以继续经营投连险投资账户资产管理业务。本文旨在以投连险为例对我国保险业当下是否存在对信托的兼营展开实证分析,以希推进分业经营、分业监管的金融体制在保险业的适用和金融监管,维护保险投资人的利益安全,促进保险事业的健康发展。本文认为投连险的专有集合投资账户的资产管理关系属于私益明示信托范畴,新保险法第8条的实施面临挑战,我国保险业面临着兼业与分业的艰难选择。
　　
　　二、投资账户的权属分析
　　
　　投资账户由保险公司按照保险合同的约定管理处分,但经营损益归属于投保人而非保险公司,如《人身保险新型产品信息披露管理暂行办法》第8条规定,投连险的产品说明书应当在产品说明书封面显著位置用黑体字打印“投保人要承担该产品投资风险”。保险公司对各期到期但尚未支付的保险保障费可从投保人的个人投资账户直接扣除,保险公司对进入投资账户的资产并未支付任何对价,其权属因此不归属于保险公司,投资账户的资产权属依照保险法和保险合同的约定归属于保单持有人而非保险公司。
　　
　　(一)投资账户的资产收益权归属于保单持有人的实证分析
　　投连险有保险公司、投保人、被保险人与受益人等基本关系人,受益人可以是投保人,也可以是被保险人,或被保险人认可的其他人。投保人与受益人的关系有三种可能:其一,投保人自己为受益人;其二,投保人以外的被保险人或被保险人认可的投保人以外的其他人为受益人;其三,投保人自己、被保险人和被保险人认可的其他人为受益人。保险期间内投保人退保的,保单现金价值由投保人享有,投保人为保单持有人;保险期间发生保险事故或保险期间届满未发生保险事故的,保险利益由受益人享有,保单持有人为受益人。所有权有名实相符与名实分离的表见所有权之分(刘正峰,2008),投保人虽依财产公示制度将各期保费转移于保险公司,保险公司依财产公示制度是投资账户资产的法定所有人,但投保人并无将分入投资账户的资产所有权转移于保险公司的内心效果意思,保险公司亦无取得分入投资账户资产所有权的内心效果意思,依保险公司与投保人的合意,保险公司须为保单持有人的利益管理处分分入投资账户的保费,保险公司对分入投资账户内的资产仅有保险合同约定范围内的管理处分权,并无收益权,保险公司的投资账户资产所有权属于表见所有权范畴,投资账户的资产所有与利益归属相分离,其收益权依照保险法和保险合同的约定归属于保单持有人,主要理由有四:
　　其一,投保人享有法定退保权和投资账户现金价值退保法定全额领取权。保险法第15条规定:“除本法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,投保人可以解除合同,保险人不得解除合同。”第47条规定:“投保人解除合同的,保险人应当自收到解除合同通知之日起30日内,按照合同约定退还保险单的现金价值。”
　　其二,投保人享有个人投资账户现金价值约定领取权。投资账户的资产依财产公示制度虽由保险公司享有所有权,但投保人依照保险合同的约定在保险期间届满前可随时申请领取个人投资账户的现金价值,各保险合同对之多有明确规定,如国寿裕丰投连险保险合同规定保单权利人在“个人账户设立后,可申请以卖出投资单位的方式(扣除手续费)部分领取个人账户价值。”
　　其三,保险期间内被保险人未发生保险事故的,自保险期间届满之日起,个人投资账户的价值总额归属于作为保单持有人的受益人,各保险合同对之均有规定。如联众聚宝盆投资连结保险条款第2条规定:“若被保险人生存至保险合同满期日,经受益人书面申请,本公司向受益人支付按申请收到日后的第一个资产评估日之卖出价计算的本合同项下的投资单位价值总额。”虽有部分保险公司有满期特别保险金的约定,但满期特别保险金只是保险保障费的对价,且不影响保单持有人对个人投资账户资产价值的归属权。
　　其四,保险期间内被保险人发生保险事故的,保险责任由作为保险保障费对价的基本保险金和个人

投资账户的价值总额组成,个人投资账户的资产价值与基本保险金相分离、相独立,个人投资账户的资产价值依然归属于保单持有人,各保险公司的保险合同对之多有明确规定,如中美大都会人寿保险股份有限公司钱程似锦投资连结保险规定“身故保险金=基本保险金额+个人账户价值;全残保险金=基本保险金额+个人账户价值”。
　　投保人退保法定个人投资账户现金价值全额领取权、投保人个人投资账户现金价值约定领取权以及保险公司的保险责任安排等都表明,保险公司对投资账户资产依财产公示制度享有的所有权只是表见所有权,并非名实相符的所有权,投资账户的资产收益权归属于作为保单持有人的投保人,而非保险公司。
　　
　　(二)投资账户的投资风险决策权归属于保单持有人的实证分析
　　保险公司通常设有多个专有集合投资账户,或在同一专有集合投资账户下分设若干个投资组合,如“金生赢家”投连险设有安心投资账户、稳健投资账户与卓越投资账户等3个专有集合投资账户,信诚金御双全投连险B款设有7个专有投资账户。设有多个专有集合投资账户的投连险产品,保险公司多赋予投保人专有集合投资账户选择权,投保人可根据自身的风险偏好在多个专有集合投资账户中选择符合自己投资偏好的专有集合投资账户,将其个人投资账户内的资金在自己选择的多个专有集合投资账户之间分配(本文称之为投保人专有投资账户选择权);为最大限度保障投保人的投资自主权,各保险公司在投保人专有集合投资账户选择权的基础上多规定投保人可根据经济形势和各专有集合投资账户的经营状况变更选定的专有集合投资账户(本文称之为投保人专有投资账户变更权),如《<世纪理财投资连结保险>投资账户附加条款》第5条规定:“本公司设立两个或两个以上投资账户时,投保人在本合同生效后,可以按本公司的规定,申请将本合同项下的投资单位从某一投资账户转到另一投资账户中。”由于种种原因,投保人投保时可能并未指定专有集合投资账户,专有集合投资账户的指定不明会影响保险公司对投资账户的经营,为防范和及时填补投保人专有集合投资账户的指定空白,各保险公司的保险合同一般都有格式的专有集合投资账户指定空白填补条款,即在投保人未指定专有集合投资账户时,保险公司指定的专有集合投资账户视为投保人指定的专有投资账户(本文称之为默示专有集合投资账户),投保人个人账户的资产悉数购买该默示专有集合投资账户的投资单位,如平安聚富年年投资连结保险条款第5.3条规定:“如果您在投保时没有选择投资账户,我们有权将可投资保险费全部分配进入我们指定的投资账户。我们指定的投资账户为平安发展投资账户。若我们指定的投资账户和其他投资账户合并,合并后的投资账户为我们指定的投资账户。”
　　投保人的专有集合投资账户选择权和变更权进一步表明投资账户的资产经营风险最终决策权归属于投保人而非保险公司,投资账户资产的所有权因此并不归属于保险公司,保险人对投资账户资产享有的仅是仅有所有之名而并无利益内容的表见所有权,投资账户的资产所有权因此归属于保单持有人。投连险投资账户资产管理关系实系以投保人为委托人,以享有委托资产表见所有权的保险公司为受托人,以保单持有人为受益人,使用受托人名义管理处分委托资产的资产管理委托,《投资连结保险管理暂行办法》第23条因此规定保险公司“侵犯保单持有人利益的,中国保监会可视情节轻重给予下述一项或几项处罚:一、责令改正;二、责令其停止销售该连结保险产品;三、取消其经营此类业务的资格;四、责令将原有业务转让给其他保险公司。”
　　
　　三、投资账户资产管理关系信托性质实证分析
　　
　　(一)资产管理委托关系的信托性质分析
　　1.资产管理委托关系的概念与特征分析
　　资产管理委托是指委托人将其特定财产转移于受托人,委托受托人在其委托的资产管理权限内为委托人指定的人的利益,或委托人指定的某种目的管理处分委托资产,并将委托资产的利益分配给委托人指定的人,或用于委托人指定的某种目的的实现的行为。资产管理委托可有若干分类,以委托人的人数为标准,可分为一对多的集合委托和一对一的单独委托;以委托资产的利益归属为标准,可分为以委托人为受益人的自益资产管理委托、以委托人以外的其他人为受益人的他益资产委托以及收益专用于委托人指定的某种目的实现的目的资产管理委托,前两者因有确定或可确定的受益人可统称为“私益资产管理委托”;以委托人有无依财产公示制度将委托资产转移于受托人为标准,资产管理委托可分为委托资产依财产公示制度转移于受托人与未转移于受托人的资产管理委托,前一情形下,受托人因是委托资产的表见所有人,其管理处分委托资产使用的是受托人自己名义。
　　权利(right)由权力(power)和利益二要素构成(梁慧星,2001),所有权由物之所有权力和物之利益二要素构成。对于委托资产转移于受托人的资产管理委托,委托人的财产转移行为具有无偿性,受托人虽依财产公示制度取得委托资产的所有权,但委托人给受托人设定有在委托人委托的资产管理权限内为委托人指定的人的利益或一定目的管理处分委托资产的义务,委托人意欲使该义务具有强制实现力,受托人依委托人的委托只是取得委托资产所有权力的部分而非全部。非依委托人委托,受托人对委托财产不享有任何经济利益,委托资产的利益专属于委托人指定的人或委托人指定的某种目的,委托资产的所有权力和利益二要素因此依委托人表示于外意欲强制实现的内心效果意思相分离。受托人依财产公示制度享有受托资产所有权的外观,基于物权的公示公信力,与受托人交易的善意第三人因此可以合法取得委托资产的所有权,其所有权不会因受托人的资产管理处分行为超越委托人的授权范围或无利益内容而受影响,受益人对委托资产享有的受益权可称之为没有所有权外观的“受益所有权”。表见所有与利益归属相分离因此是委托资产依财产公示制度转移于受托人的资产管理委托关系的根本特征,进言之,这一资产管理委托关系有三个基本特征:其一,委托资产依财产公示制度无偿转移于受托人;其二,受托人的委托资产管理处分权受制于委托人委托范围的限制,这一限制虽无外部对抗力,但依委托人的委托和受托人的承诺具有内部约束力;其三,委托资产的所有与利益归属相分离,委托资产的所有权外观归属于受托人,利益归属于委托人指定的人或用于委托人指定的某种目的的实现。
　　
　　2.资产管理委托关系的信托性质分析
　　类型化调整是法律调整社会关系的基本方法,立法者通常将社会关系按一定标准加以分类,在事实层面实现社会关系的类型化,同类社会关系适用相同法律。英美法将委托资产转移于受托人的资产管理委托关系类型化为信托关系,以信托法专事调整委托资产转移于受托人的资产管理委托关系,将委托人以明示方式将委托资产所有权转移于受托人,规定受托人须在委托人授权范围内管理处分受让资产并将受让资产利益按委托人意愿分配于委托人指定的受益人的资产管理委托关系类型化为私益明示信托关系。英美法以信托三要素确定性规则为标准界定私益明示信托关系:信托意图确定性规则、信托财产确定性规则和受益人确定规则。信托财产确定性规则是指信托必须有范围确定的财产,没有财产,信

托不成立。受益人确定性规则是指信托必须有确定或可确定的受益人,否则私益信托不成立。信托意图确定性规则是大陆法学者貌似了解其实了解不甚的规则,该规则其实包括两个内容:其一,委托人须有信托关系的设立意图;其二,委托人设立信托关系的意图应该具有确定性,委托人必须用适当的言辞将其信托关系的设立意图表示于外。大陆法学者至今未能准确把握信托性质的原因之一在于英美信托法文献把大量的笔墨放在委托人表达信托意图时所使用的言辞而非信托意图内容本身,如英国学者,伊沃比(2004)将“信托言辞确定性”视同“信托意图确定性”。如何界定财产转让人有无信托关系的设立意图,英国学者理查德・爱德华兹与奈杰尔・斯托克威尔认为委托人设立信托关系的意图就是“委托人欲使其委托的受托人负有以其转让的财产实现其意愿的义务这样一种意图”,“委托人必须以清晰无误的语言表达出委托人这样的一种意图,即所有(hold)其财产的人负有为他人利益控制(hold)财产的义务”(爱德华兹等,2003)。《美国信托法重述》第3版第5条之注与第13条之注规定“一个财产关系是否构成信托关键看其是否具备信托的特征,为了设立一个信托,委托人必须恰当地表示这样一种意图,即其所欲设立的关系是如同本次重述第2条所定义的信托这样一种关系。”《美国信托法重述》第3版第2条规定“在没有‘归复’、‘推定’等限制词的情况下,信托是一种有关财产的信义关系,该信义关系产生于设立该信义关系的人将持有财产法定权利的人,置于为慈善或其他至少不是唯一受托人的一人或数人的利益处分财产义务的意思表示。”国联邦最高法院1887年的Colton v.Colton案规定,“如果当事人的文件中存在这样一种意图,被转让的财产须为另一些人的利益持有或处分,衡平法院将称呼其为信托。”英美法的这些规定表明,私益明示信托关系即范围确定财产(即信托财产)的受让人(即受托人),负有按财产转让人以恰当方式表示于外的意愿为财产转让人指定的人(即受益人)的利益管理处分其受让的范围确定的私益资产的管理委托关系,在这一资产管理委托关系中,受托人受让的范围确定资产的法定所有权依财产公示制度归属于受托人,利益归属于受益人,所有与利益归属相分离。为保障受益人受益权的安全和持续实现,英美信托法以受托人信托财产权指称无利益内容的“表见所有权”,以信托财产独立性保障信托财产的安全,信托财产受破产隔离规则保护,以信托管理延续性防范信托管理因受托人空白或空缺而提前终止,受益人利益得到持续保障。
　　委托资产转移于受托人的资产管理委托关系不只独存于英美法司法辖区,大陆法司法辖区亦早已有之,在未移植信托法的大陆法司法辖区,大陆民法以合同法委托合同法制而非物权法调整英美法以信托法调整的资产管理委托关系。受托人对其表见所有的委托资产不享有任何利益,委托资产因此应独立于受托人的自有资产,受托人去世时,委托资产应不属于受托人的遗产,受托人破产时,委托资产应不属于受托人的破产财产,即委托资产应具有独立性,应受破产隔离保护,这是资产管理委托关系得以扩大再生产的制度基础。大陆物权法恪守物权法定原则,并无与名实不符所有权相对应的表见所有权和受益所有权概念和规则,受托人名下的表见所有权因此须与名实相符的所有权一起对受托人的个人债权人承担责任,委托资产不具有独立性,不享受破产隔离规则保护,受益人受益权亦即委托人的委托目的的实现得不到有效保护,这是资产管理委托合同法调整模式的缺陷所在。日本、韩国和我国等大陆法司法辖区移植了信托法,日本2006年《信托法》第1条规定:“本法所称‘信托’,是指特定当事人按一定目的管理或处分财产,以及其他为达此目的所采取的必要行为。”我国《信托法》第2条规定:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”大陆法司法辖区信托法的这些规定表明,移植信托法的大陆司法辖区已经将委托资产依财产公示制度转移于受托人的各类资产管理委托关系类型化为明示信托关系,由信托法调整,委托资产依财产公示制度转移于受托人的各类资产管理委托关系属于信托范畴。
　　
　　(二)投资账户资产管理关系明示私益信托性质的实证分析
　　投保人系以货币形式缴纳保费,投连险投资账户的资产形式是货币与证券,货币与证券资产实行占有人与所有人相一致的原则(梁慧星等,2003),依财产公示制度,货币与证券账户的记名人是账户内所存放的货币与证券资产的所有人。投连险投资账户以保险公司记名,保险公司依财产公示制度因此是投连险专有投资账户资产的法定所有人。投保人个人投资账户法定退保现金价值全额领取权、投资账户现金价值约定领取权、专有集合投资账户选择和变更权以及投连险保险责任的设计表明,保险公司对投资账户的资产虽依财产公示制度享有所有权,但依法律规定和保险合同的约定并无任何收益权和投资决策权,投资账户资产的利益专属于保单持有人,投资账户资产管理关系属于以投保人为委托人,以保单持有人为受益人,以保险公司为受托人的私益明示信托关系范畴。为保障投资账户资产所有与利益归属的有效分离,防范保险公司侵占受益人利益,我国金融法制以投资账户管理独立制度保障之,如《金融企业会计制度》第145条规定“保险公司从事投资连结产品业务应设置独立账户单独核算”,《投资连结保险管理暂行办法》第12条规定“投资账户与任何关联账户之间,不得发生买卖、交易和财产转移行为。为建立该账户,或为支持该投资账户的运作而发生的现金转移,不在此限。”此等制度安排进一步表明投连险投资账户的资产所有与利益归属相分离。保险公司何以热衷于投连险,其原因大概在于市场经济时代资产管理的有偿性,受托人受托管理的资产规模越大,其赚取的资产管理费就越多,资产管理机会是具有巨大商业价值的财产。保险公司对投连险投资账户资产的管理系有偿管理,目前各款投连险规定的投资账户资产管理费的比例均为每年“最高不超过2%”,保险公司可在该范围内自行调整,投资账户资产规模越大,保险公司赚取的资产管理费就越多,以平安保险公司为例,平安世纪理财投连险投资账户2002年6月30日的投保人权益合计达36亿73807548元,按1.5%的资产管理费标准,平安保险公司2002年仅上半年赚取的资产管理费就在2750万元之上!尤为重要的是,它与投资账户的管理业绩无关,具有旱涝保收的性质!
　　保险公司对投资账户的资产所有权只是表见有权,其对投资账户资产的管理处分权受制于投保人的委托,保险公司须为保单持有人的利益管理处分投资账户资产,保险公司对分入投资账户内的资产仅有保险合同约定范围内的管理处分权,并无受益权,投资账户内的资产受益权归属于保单持有人,投资账户资产管理关系因此具有所有与利益归属相分离的特征,属于委托资产转移于受托人的资产管理委托关系,专有集合投资账户资产管理关系因此系以投保人为委托人,以保险公司为受托人,以保单持有人为受益人的集合私益信托。

　　
　　四、相关政策建议
　　
　　本文的研究表明投连险投资账户的资产管理关系属于以投保人为委托人,以保险公司为受托人,以保单持有人为受益人的私益信托。投连险以书面保险合同为基础,因此属于私益明示信托,投保人因享有退保权,因此属于可撤销私益明示信托,以投保人为受益人的属于自益明示信托,以委托人以外的他人为受益人的属于他益明示信托,投资账户的资产管理关系因此应适用信托法。我国保险业客观存在对信托的兼业经营,保险公司的投资账户资产管理业务依新保险法第8条面临剥离的制度选择。寿险的缴费方式有趸交和期缴之分,绝大部分保单的缴费方式为期缴,保险公司即使停止这两项业务,缴费期尚未届满的投连险和万能险投保人仍须按保险合同约定逐年续缴其到期保费,直至缴费期间届满,在这段时间内保险公司仍须继续管理其投资账户资产,保费的期缴方式使保险公司对信托的兼营具有强制性。以公司分立形式将保险公司的保险业务与投资账户的资产管理业务相分离是满足新保险法保险业与信托业分业经营制度要求的理想选择,我国保险业因此面临着公司分立的选择。
　　当然保险业可以第8条“国家另有规定的除外”和第95条第1款第3项保险公司的业务范围包括“国务院保险监督管理机构批准的与保险有关的其他业务”为依据,视属于信托范畴的投连险投资账户资产管理关系属于“国家另有规定”和“国务院保险监督管理机构批准的与保险有关的其他业务的范围”继续经营,虽然这一解释会将新保险法第8条置于“形同虚设”的尴尬状态。保险业如果以之为依据继续经营投资账户资产管理业务,此类保险业务的金融监管必须作与之相应的改革,对此,笔者有三点政策建议:其一,保险公司投资账户的保费收入不同于保险公司的保险保障费收入,前者属于表外收入,后者属于表内收入,保险公司对投资账户的经营管理属于保险公司的表外业务,属于保险公司应税所得收入的只是表内收入的初始费用、保险保障费用、资产管理费和各类手续费,保险公司投资账户的保费收入属于信托资产,依法不属于所得税和营业税的征收范围,笔者建议将投资账户的资产管理纳入保险公司的表外业务监管。其二,投资账户的管理不同于自有资产的管理,两者存在利益冲突。为防范利益冲突,信托公司、证券公司、基金管理公司实行独立性原则与防火墙原则,自营业务与信托业务之间建立严格的“防火墙”,自营、信托资产的管理与研究咨询等相关部门在物理上和制度上适当隔离,以有效保障受益人利益。笔者建议保险公司在自营业务与以保单持有人为受益人的投资账户的资产管理业务之间应仿效信托公司、证券公司和基金管理公司实行独立性原则,建立适当的防火墙,防范保险公司侵占属于投资账户的包括交易机会在内的利益。其三,投连险的销售与信息披露应适用证券法的证券发行与信息披露制度,除非法律或行政法规另有规定,如美国《1933年证券法》规定投连险属于证券类产品,保险公司向公众销售该产品必须先向证监会(sEc)注册,在销售时或在此之前还必须向客户发放产品说明书,说明业务性质、保费投资方向、各项费用和保单持有人的权利等。

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