论借名买房的所有权归属

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　　摘要：随着房地产经济的发展，居民购房需求的不断增长，交易主体之间矛盾不断，利益纠葛驳杂，其中借名买房所引发的法律问题日益凸显。通说认为，目前我国《物权法》采纳了以债权形式主义为主，债权意思主义模式为例外的不动产物权变动规范模式。然而并不能因此简单地将借名买房的所有权归属问题套用这两种模式加以评判，必须在现行法律规定下，结合借名合同效力，物权变动模式以及不动产登记制度的要求系统梳理整个物权变动的过程，并在有无第三人的前提下分别讨论。从而最终确定不动产所有权的归属。
　　关键词：物权变动事实物权法律物权借名买房
　　一、借名买房的涵义
　　所谓借名买房是指：实际出资人假借他人名义登记购房，而自己实际占有并支配不动产的经济现象，法学界将这种现象称之为借名买房。其中借名人指实际出资人（学理上也称为事实物权人），出名人指的是登记名义人（学理上也称为法律物权人）。借名买房具体的涵义如下：
　　第一，涉案房屋的购房款是由借名人实际间接支付的。借名人由于政策规定的限制等原因，不具有购房的资格，或者基于其他原因不方便直接用自己的真实姓名购买房屋，从而借用他人的名义，间接支付购房款，并且借用他人的名义在房地产交易中心完成登記过户等手续。在购房义务履行过程中，购房全部资金均是由借名人实际支付。
　　第二，实际出资人实际占有、支配该房屋。在借名买房中，借名人只是假借用他人名义购买房屋.但房屋权益的实际享有者仍是实际出资人，实际出资人实际占有该房屋，并且实际出资人能够自由地对房屋进行除出售以外的处分如出租等。
　　第三，借名买房合同对房屋所有权归属做了明确约定。借名买房协议中必须对房屋所有权的归属进行明确约定，即该房屋所有权归借名人所有的条款。虽然该约定并不能依法直接产生物权效力（在我国现行法学理论与法律规定框架下，对物权行为或物权契约的效力及内涵仍存在争议），但可以清晰地表述当事双方的内心真实意思表示，并为将来主张房屋所有权归属提供证据支持。
　　二、借名买房中的事实物权与法律物权
　　孙宪忠教授认为在物权公示原则与不动产登记制度的要求下，物权会有纳入登记和未纳入登记却真实享有物权权利之间的区分。经过登记的物权为法律物权，而真正物权人享有的权利的为事实物权。学界对事实物权的内涵与外延均存在争议，对事实物权是否存在、是否应予保护亦存在意见分歧。物权法的基本目的是规范物权的变动和保护第三人，什么物权是正确的物权如何正确物权的基础上保护第三人利益，涉及物权变动规律等方方面面的难题，因此将物权进行区分有利于明晰二者之间的关系。区分二者的意义如下：
　　第一，有利于明晰物的支配和交易秩序。物权所表现出的财产支配关系是民事主体个人和社会发展的基本依据。只有清晰客观展示支配秩序才能使其他财产关系顺利稳定发展，因此必须合理确定物权归属，维护不动产交易关系静态安全。要做到这点，必须明确什么样的物权才是法律应该保护的物权，什么样的物权才是法律应该承认的物权。
　　第二，有利于明确权利救济方式。在我国事实物权与法律物权都是法律认可的物权，法律也应该加以保护，但是不同的权利其救济方式需要加以区别，在现行法律框架下，当事实物权受到侵害时可以通过更正登记、异议登记，不当得利等多种方式加以救济，但就借名买房中实际出资人的权利救济下文将做具体论述。
　　第三，将物权分成法律与事实物权所引发的另一个问题是当二者发生冲突时如何平衡其关系，而讨论二者的优先性问题，必须在有无善意第三人的前提下讨论。在无第三人时，法律通常优先保护事实物权人的利益，法律让位于事实物权；而涉及第三人利益时，尤其第三人已经完成了登记过户手续。完成了物权变动的要求，那么事实物权人（借名买房合同中的借名人）无论在理论还是实践中都很难绕过原法律物权人（借名买房合同中的出名人）去直接对现法律物权人（善意第三人）主张任何权利，除非第三人的善意存在瑕疵（在下文所有权归属与救济一节再做详述）.其只能向原法律物权人（借名买房合同中的出名人）主张违约或侵权等责任。
　　事实物权应该得到法律的承认与保护本来是没有疑问的（如农村土地承包经营权的变更）。但在借名买房中的情形中所衍化的“事实物权”的权利属性却存在疑问。虽然这种事实物权某种程度上具备物权外观，但其并不能被当作物权对待。一旦承认实际出资人的物权人地位会对现有法律体系造成冲击，与现在有法律学说亦存在体系性矛盾。概括而言，借名买房中的“事实物权”违反物权公示原则，违反不动产登记制度，违反现行不动产物权变动模式。而且直接承认实际出资人物权人地位就需要对物权行为（物权契约）与债权行为在物权变动中的地位作进一步详细合理的论证，实则牵一发而动全身。因此借名买房中的“事实物权”在学理上尽管可以作为物权看待，但在司法实践中是无法承认其物权地位的，且多以债权对其定位。一旦权利遭受侵害也只能通过债权救济途径来挽回损失，如追究登记名义人的违约或侵权责任等。
　　三、借名买房合同的效力
　　借名买房合同的订立过程一般都是在双方平等协商的前提下，基于自己真实的意思表示对具体条款做了明确约定，法律应该基于意思自治原则进行保护。针对国家出台的与购房有关的政策以及地方性法规部门规章等，从法律位阶上来看，不能将其简单作为判定借名合同效力的依据。司法实践中，“借名买房”所买的房通常存在两种类型，一是借名购买经济适用房，从大量司法裁判来看，涉及约定借名购买经济适用房的合同，通常认为其违反《合同法》第52条第4款，损害公共利益而认定合同无效：二是出于对一般限购政策、限贷政策的规避，借名购买普通商品房.对于这类借名买房法庭通常认为合同有效。
　　借名购买经济适用性住房案件特征可以归纳为以下四点：第一。借名人不符合购房政策规定的条件。同时这些购房的限制性条款的来源，并非是基于法律或者行政法规的规定，多是出于地方政府的政策性规定或其他行政规章的规定，同时出台相关约束性条款的部门层级也不相同：第二，对于实际出资人而言，虽然其在名义上用的是出名人的名字，但实际上却间接占用了他人的购房资格。这一资格是出名人所享有的，按照相关规定，这种资格不允许被他人占用：第三，借用购房资格所要实现的根本目的是为了规避相关政策和文件，从而能实现对房屋的间接购买；第四，对于借名人和出名人而言，都明确知道购房资格与国家地方政府出台的相关规定并符。经济适用房作为一种政策性福利，主要对具有当地户籍的低收入人群敞开大门。对于符合条件的群体。要么购买经济适用房，要么放弃购房资格，但不得将资格转让不符合条件的人。在经济适用房建筑总量是有限的前提下，如果任由不具备购房资格的人间接购买，那么将直接侵害广大低收入群体的利益。因此，借名购买经济适用房，间接规避了政策法规的限制，却直接对损害了社会公共利益，也间接侵害了其他低收入群体的权利.因此认为其是无效合同也符合《合同法》第52条第4款的法益保护目的。 　　对于借名购买普通商品房的纠纷，在司法实务中，通常认为政策性文件不能作为法院审理和判决的依据。如今，与普通住房相关的规范性文件中，地方性法规相对较少，且法律位阶较低，其他基本则是地方政府出台实施的一些政策性文件。从《合同法》第52条第5款的规定来看，仅在违反法律或行政法规的强制性规定条件下所签订的合同才可以被认定为是无效合同；同时，最高法《关于适用合同法若干问题解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院不得以地方性法规、行政规章为依据确认合同无效。”因此，以上两种类型的规定与借名买房合同的效力无关。
　　四、借名买房中的不动产物权变动情况
　　不动产物权变动模式是指不动产物权基于法律行为而设立、变更、转让和消灭的法定方式，王泽鉴教授认为国际上存在两种基本规范模式。即意思主义模式和形式主义模式。意思主义是指只要根据当事人的真实意思表示（仅凭买卖契约）就可以发生物权变动的效力，不需要另外作成以物权变动为内容的物权行为（物权契约）为物权变动的条件，其中买卖是债权行为，为不要式行为。不以订立书面合同为要件，登记非不动产物权变动的生效要件，所有权取得的一般形式是转让，即新所有人根据买卖、赠与等合同或单方法律行为（遗嘱）而继原所有人取得所有权。在转让的情形中，受让人为转让人的“财产承受人”；所谓形式主义，指物权的变动除了买卖契约以外尚需做成一个物权行为，并践行法定方式加以表现不动产物权之转移（或设定），系属物权契约，为要式行为，应以书面为之，这是物权契约的生效要件（我国部分学者认为登记是践行物权行为的表现）。不动产物权的变动（基于法律行为）需要交易双方的物权行为（物权契约）有效成立，并以不动产登记为物权变动的生效要件，登记不是物权行为单纯宣示性的后果构成要件。而是将登记纳入到物权行为本身中：我国《物权法》经过多年的实践发展，在区分原则理论下。形成了以债权形式主义为主，例外适用债权意思主义模式的不动产物权变动规范模式。根据《物权法》第九条的规定我们不难看出，一般情况下，不动产物权的变动需要满足两个条件即有效的法律行为和登记，实践中将这种物权变动模式称为债权形式主义；而例外的存在便是在中国特色社会主义法律制度框架下，为了解决土地承包经营权以及地役权的设立与转让等问题，我国则采取了债权意思主义的物权变动模式，即只需有效的法律行为（土地承包经营权合同）以及相对应的处分权，即可完成对农村土地承包经营权的物权变动。登记的公示作用在此被忽略的原因是因为，乡土之间邻里彼此熟悉，登记与否很难扰乱交易秩序，同时在土地集体所有的前提下，简化物权变动流程也是为了促进交易，使农民免收制度的过多束缚，早日致富。
　　在借名买房（不涉及第三人利益）的情况下，实践中更倾向于对实际出资人的保护。然而在现行法律的规定下对于借名买房所产生的不动产所有权归属问题，并不能得到充分合理的解释（尽管北京高院对此单独出台了指导意见与会泌纪要加以规定）。因为从对物权变动模式理论与《物权法》规定的梳理中不难发现，借名买房中实际物权人无论在理论上还是在现行法律规定上都没有完成对借名房屋的物权变动，其享有的权利从目前民法理论层面来看，更像是一种债权。按照借名买房合同的约定，要求登记名义人协助实际购房人履行合同约定的过户义务的话，显然没有承认房屋的所有权在进行不动产登记前已经发生了转移，尽管在实体上实际购房人的权利得到了保护。
　　五、登记的作用
　　1949到1956年之间我国曾短暂建立了不动产登记制度，但是后来一度中断30余年，直到2（）世纪80年代逐步恢复登记制度，但这时候的登记更多是行政法层面上的，是一种行政管理手段与民法在本质上没有关联，也根本不涉及物权变动的问题。20世纪90年代的不动产登记制度借鉴了托伦斯登记制和要件主义理论，在此期间法院一直把登记作为物权变动的实质要件来对待，《物权法》颁布后也确立按照实质主义登记规定建立不动产登记制度，但在农村地权方面做了灵活规定（例外适用意思主义）。
　　登记在不动产物权变动中具有生效要件功能。在债权形式主义物权变动模式以及登记生效主义理论前提下，除有效的买卖契约（法律行为）外，尚须以登记作为不动产物变动的生效要件。不动产未经登记，物权变动不发生效力。
　　登记是践行物权公示原则的体现，贯彻公示原则是为了通过法定的方式向社会展示物权的归属于变动情况，是物权变动有信服力，同时减少交易成本，从而获得社会公众的承认，并使物权得到法律的保护。即在公示原则的框架下，登记的意义又可以分为两个层面：一是为不动产物权的变动提供法律基础，使物权的绝对效力得到法律的承认和保护；二是使其提供的法律基础具有普遍信服的公信力。
　　登记（不动产登记簿）是不动产物权权利正确性推定根据。《物权法》第17条规定了不动产权属证书的作用，即登记的不动产物权人是谁，则推定谁为法律上的真实权利人；登记名义人的不动产所有权应该受到法律的保护。申请人（出名人）在依法定程序办理了相关手续后，不动产登记机关应当颁发不动产权证书，在发生产权争议时该不动产权证书可以作为确权的证据使用。
　　综上，在借名买房中，实际出资人由于没有进行登记，其权利瑕疵不言而喻。如果认为借名人其享有的权利是物权，在理论上与违反债权形式主义相违背。在法律上则违反物权公示原则的要求，缺乏法定公示方式，同时权利本身亦缺乏权利正确性推定根据，因此实际出资人在完成登记过户前所拥有的权利显然不能视为一种物权，就此层面（不考虑物权行为论）而言。也不应认为实际出资人根据借名合同的约定能够直接拥有房屋所有权。
　　六、所有权归属问题分析
　　通过以上分析，在借名买房的情况中，合同标的物的所有权并未发生转移，即实际购房人并不能根据借名买房合同直接主张对房屋拥有所有权；同样登记名义人，由于缺乏实际出资的要件，并且明示同意借名人实际占有和支配房屋，虽在名义是法律物权人。但其物权存在明显瑕疵，其显然不应该得到法律保护。为了保护交易秩序安全。雙方在完成过户登记前均不得进一步处分（出售）涉案房屋。 　　（一）不涉及第三人利益时的所有权归属
　　根据借名买房合同的约定，登记名义人取得房屋所有权后，在满足特定条件时，登记名义人负有协助实际出资人办理房屋所有权转移登记的义务。登记名义人若不履行借名合同约定的过户义务，实际出资人可以根据实际情况要求对方承担违约责任亦或侵权责任。由于各地限购政策的限制，即使借名买房合同有效，也会出现因实际出资人不满足购房条件而无法过户的情形。出于政策等因素，实际出资人请求登记名义人过户登记可能存在事实上的履行不能，但在履行障碍消失后，便可要求继续履行借名买房合同。若实际出资人在诉讼时符合登记的条件，则实际出資人要求登记名义人协助办理过户登记的请求可以获得支持；若实际出资人在法庭审理时不符合过户登记条件，法院应驳回实际出资人的诉讼请求，待其符合过户条件后，实际出资人可以情势变更为由再次向法院起诉。请求出名人履行移转所有权的债权义务。
　　（二）涉及第三人利益时的所有权归属
　　当房屋涉及第三人利益时，即登记名义人处分了房产，此种情况下分析房屋所有权变动情况通常涉及到两个问题，第一，登记名义人是否有权处分（出售、出租）该房屋；第二，第三人能否善意取得房屋所有权。通过前文分析，登记名义人是符合不动产物权取得的法律外观的，因此其对涉案房屋的处分应属于有权出处分。而从立法的目的和司法的实践来看，其基本出发点也是保护登记名义人的法律物权。其法理基础在于，借名买房合同仅发生在实际出资人与名义登记人签订的合同，这种内部的法律关系不具有对外效力。因此，对于第三人来说.其能否购买房屋不以是否存在借名合同为前提或必要条件。而且，第三人也无义务了解对其无关的合同，因此为了保护登记的信赖利益，为了维持交易秩序的有序运转，应当认为在第三人完成过户登记后房屋所有权就自然的转移到了第三人身上；退一步来看，即便认为登记名义人不具备涉案房屋所有权，其对房屋的转售为无权处分，但是基于善意取得原则，在无法证明第三人存在主观恶意的情况下，应当承认第三人取得了房屋所有权。不过，虽然法律在选择利益保护时都有所侧重，但也要尽量避免过于损害一方的利益而保护另一方的利益，不能为了无限制的保护第三人的利益而损害实际出资人的利益。
　　综上，在涉及第三人利益的情况下，应当优先保护基于登记而产生的信赖利益，承认登记名义人的物权人地位，并对第三人合法取得的物权加以保护，但同时也要对第三人的主观方面作考量，不能顾此失彼，严格区别其善意与恶意，避免过度偏袒第三人利益而导致实际出资人的利益受损。在第三人为恶意时，不能基于善意取得或法律行为而取得房屋所有权，实际出资人有权要求登记名义人履行借名合同要求的过户登记义务，并可根据实际情况对恶意第三人主张不当得利或者排除所有权妨害请求权。
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