影视剧本著作权侵权判定
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摘要：影视剧本中著作权成为一大热点，以非真实的历史事件为题材所创作的影视剧剧本是否存在侵权的问题有待解决。在确定了思想与表达的二分法的前提下，通过“接触+实质性相似”的基本原则进行判断。合理推断前后作品的接触后，在原告作品具有独创性的部分，一般通过“整体观感法”和“抽象分离法”的标准判断是否存在实质性相似。两种方法各有所重，相辅相成。根据作品独创性程度高的特点，选择适用的方法、以一般的读者的视角对两部作品进行判断，以协调“接触+实质性相似”、思想与表达二分法原则等法律原则的关系。
关键词：著作权 实质性相似 侵权判定
引言：近年来，影视剧作为一种独特的演剧形式加速融入生活，新颖的艺术样式广受观众好评与喜爱，无疑成为商业的一大热点，“扒剧”一类抄袭事件也逐渐进入大众视野，剽窃改编愈演愈烈。随着《宫锁连城》的热播，“琼瑶诉于正案”也将抄袭的争论推到了风口浪尖，过分相似的故事发展也引起了极大的争议。在时代高速发展的大背景下，著作权也果不其然进入数字时代。相较于传统的著作权法领域而言，学界对著作权原则和基本内容的探讨仍旧是时代主基调。
以同一真实历史背景创作的影视剧层出不穷，更多与史实无关的剧本情节高度相同的巧合也指向了著作权法领域的焦点问题——法院判定是否侵权的分界究竟在哪里。剧作者对于同一题材所赋予的主观情绪和智力创作成果交错纷呈，出现了不同的剖析方式。而溯其根源，却是针对非真实历史题材创作的作品思想与表达的分界究竟在哪里？如何在不违背著作权法激励创作的前提下，对案件进行合理的判定？本文即重点讨论以非真实的历史事件为题材所创作的影视剧剧本判定是否为侵权的各项方法及利弊，力求通过对以往的案例分析，能够为影视剧剧本著作权的实质性相似判定提供有益建言。
一、侵权判定的前提：思想与表达二分法
根据美国《著作权法》的规定，著作权法将保护仅仅延伸到固有在原创作品中的表达性因素，而思想、概念和其他一般的智力标准可以为公众所自由使用。思想与表达是构成作品的两大部分，作品负载了表达者的特定思想，而思想与表达的呈现方式亦不尽相同。法院更多通过查询被告从原告作品中取走的是思想还是表达，从而进一步认定被告是否实施了著作权侵权。因而对比作品中独创性的部分，通过对思想和表达不同的定义，划分作品内思想与表达的部分。
保护独创性作品，这是著作权的另外一个重要特征。独创性是指，表达形式应获得判例法所确认的“独创性试验”的认可，即“所有应符合宪法与制定法的是，作者所贡献的东西不能够是微小的改变，而应是包含着自己的某种东西”。在张某诉雷某一案中，两剧本都以我国骑兵连消失这一真实历史背景为题，属于取自于公共领域的素材，继而不能彰显原告的独创性，不能由原告独自享有，所以无法判定后作品侵权。
之所以要人为地将作品内容作如上区分，目的在于平衡先后作者的利益。即在保护在先作者根据其作品获得利益的同时，也保护公众以该作品作为创作素材的需要。这种平衡在影视剧本创作领域显得尤为突出和关键。众所周知，影视剧本的创作是为了最终拍摄出的电影或电视剧能获得较高的商业利益而服务的，因此编剧在创作时会更加倾向于迎合观众的审美需求而非表达其自身的思想感情，因此同一题材的影视剧本难免会有大量雷同的情节或人物设置。此时，如何通过思想与表达二分法平衡先后创作者的利益显得尤为重要。
实践中真正的问题在于如何准确的划分作品内容中的思想和表达？划分的标准是统一的还是随个案有所浮动？划分的方法是否会影响到对表达的独创性认定？这些才是困扰司法审判的实质性问题。
二、侵权判定的主要方法
对于上述问题的探讨，判断作品是否构成侵权，应当从被诉侵权作品作者是否接触过权利人作品、被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成实质相似等方面进行判定。“接触+实质性相似”作为基本判定标准，如果经判断，两部作品存在实质性相似之处，后一作品的作者存在接触前一作品的可能性，则侵权成立。
对于实质性相似的判定，目前我国人民法院主要有两种不同的方法，通过整體观感法和抽象分离法之间的比对，明晰原作品与被诉侵权作品的联系，分析两种方法各自的利弊，为侵权判定提供有利途径。
（一）接触
在司法判定上，对接触有了合理化的认定。如果作品已经发表，就直接推定是否存在接触;如果作品尚未发表，则通过高度的相似，相同的细节错误，被诉作品创作时长，合作创作关系等一系列因素进行推定。在琼瑶诉于正一案中，琼瑶独立原创完成，自始享有剧本的全部著作权即相关权益。剧本《梅花烙》完成后，通过电视剧播出的形式，对作品进行了发表。人民法院认为，权利人的作品公之于众，主要是指通过表演、放映等方式公开进行了发表，据此可以认定被诉侵权人通过发表到进入公共视野的作品，具有获知权利人作品的机会和可能，可以被推定为侵权。
之所以要将接触要件单独确立，意在排除不同作者各自独立创作出相同作品的巧合。例如在高考的语文考试中，考生针对同一命题或相同材料所创作的作文，极有可能创作出具有实质性相似的文章。
（二）整体观感法
整体观感法被法官用以确定两涉案作品是否构成实质性的相似，通过确立一个普遍读者的客观视角，以其对作品的整体的内在感受确定后来作品是否抄袭或借鉴原作品，且前后作品的相似部分是核心和精华。以此确定两作品是否构成实质性的相似。该整体判定方法的优点是可操作性强，也更注重受众对作品的普遍性感受，进而主要是整体上的判断。作品专业性程度的高低，需要具有不同注意能力和知识水平的读者，进而得出后后来作品原作品受保护的独创性字面表达是否存在实质性相似的结论。法院在具体案件中应根据两部作品独创性的高低与作品的技术属性选择不同读者当作品的独创性比较高，技术属性较低时，应使用普通读者的测试标注，对比不同之处进行衡量。
整体法最重要的步骤是确立所谓的“读者视角”的标准，这直接关系到侵权结果是否成立。若该“普通读者”具有较高的文学素养和观察力，能够发现两部涉案作品的许多不同之处，则结论是不侵权。反之，若该“普通读者”仅具有一般的观察力，得出的结论很有可能相反。在琼瑶诉于正一案中，从作品类型的角度看，虚构作品不同于真实的历史题材作品，作者的创作空间相对比较大，作品的原创性较高。即便针对同类情节，不同作者创作的差异也通常较大，不同作者创作的作品内容相同或高度近似的可能性较小。进而法院选择的读者较为大众化，且更多是以对两部作品的印象，即相似性感知和欣赏体验进行实质性相似的判断。同样，在两部剧作品中，相似度极高的整体情节排布。虽然后作品的作者通过对部分的调换形成顺序的差异，掩饰基本一致的故事发展，但此类顺序变化并不引起被告作品涉案情节间内在逻辑及情节推演的报本变化，受众对两部作品的欣赏体验并无本质差异。在庄羽诉郭敬明案中，也同样出现了不合常理的高度相似。结合人民法院认定的接触事实和小说整体上的雷同，直接构成了侵权。 整体观感法的利弊明显。整体观感法更偏向于整体认定和综合判断，从而忽略相关的作品细节。同时，该方法强调读者对作品的整体感受，增强了主观性，难免会将不属于著作权客体的内容纳入著作权保护范围，而使其得出的结论说服力不强。但其极高的实用性价值，较大的弹性使其频繁的运用在司法判定中。
（三）抽象分离法
“抽象分离法”是指通过抽象的手段，将作品中的思想、事实或通用元素等不受保护部分予以分离，以作品中受保护的部分进行比对，从而判定两部作品是否相似。对于著作权保护的具有独创性的部分，将其从作品整体中分离出来，单独进行比对分析。对相似部分进行细致分层，确定属于表达或是思想范畴，越靠近思想，则侵权抄袭的判定说服力越低。抽象分离法在软件侵权案件中的使用频率更高，相较于拆分文章的思想与表达，软件非文字能更明确的过滤掉不受保护的元素，更清晰地呈现受保护部分的表达因素同被控侵权的部分比对。
诚然，抽象分离法三步比较易于得出明确的结论，但大多數影视剧本作品并不适合用这种方法判定。正如前述所言，基于影视剧本的较强的商业性和观众导向性，在相同题材的剧本中，编剧会不可避免地运用相似的桥段推进情节发展，以获得较高的收视率。此时，该剧本的独创性不止体现在具体的情节单元或台词设计上，更多的体现在整体的情节推进和布局安排。面对此类问题时，抽象分离法难以避免的问题也就出现了。抽象分离法必须过滤掉原告作品中不受保护的内容，尽管在形式上适用了思想表达原则，但可能不适当地降低了版权保护力度。具有独创性的宏观的情节安排不在保护的范围内，也难以定下构成侵权的结论。思想与表达在作品中的分界难以确定，脱离于作品存在的表达无法通过语境做出恰当的判断，进而认定相似的可能性大大降低，极大的限制住了版权保护的范围，这对于版权人而言是不公平的。
三、结论：侵权判定主要方法的使用建议
通过对两种判定实质性相似的方法的阐述和比较，可以说明整体观感法与抽象分离法并没有绝对的区分，而是相辅相成的，版权法不应该用单一的判断方法，而是应该根据具体情况来适用不同的测试方法。
那么同类剧作家应该怎么避免被认定为侵权呢？从现行的两种侵权判定的方法出发，以非真实的历史事件为题材创作的作品，不是绕开所有相同的题材，而是应尽量避免过大篇幅的雷同，建立独特的思维脉络，增强独创性表达，真正使作品更接近与表达。同样，原剧作者也需要通过增强独创性的方法维护作品权益，类似于出现非情节性质的安排欠缺，或是刻意的语句不通、词义混淆、用字不当，都将成为板上钉钉的证据，保护作品不受侵犯。
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