知识产权反垄断案件中“研发市场”的适用问题研究

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　　摘   要：知识产权制度的目的是激励创新、促进竞争，与反垄断法是殊途同归，在知识产权反垄断案件中，在界定相关市场时，除了需要遵循一般原则和方法之外，还需要着重考虑某些特殊因素尤其是相关研发市场因素，以便合理划定在特定案件中的竞争领域。本文从研发市场的适用入手，研究了美国、欧盟研发市场的适用情况，以期为我国研发市场的应用提供一些政策建议。
　　关键词：知识产权;反垄断;研发市场
　　DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2019.08.007
　　中图分类号：F810.42            文献标识码：A      文章编号：1003-9031（2019）08-0045-06
　　一、知识产权与反垄断的关系概述
　　知识产权具有垄断性已是我国知识产权法理论界的通说，对滥用知识产权的行为进行反垄断规制，首先就要明确两者之间的关系。知识产权垄断性中的“垄断”与反垄断规制中的“垄断”是两个不同的概念，两者既有一致性又有差异性。
　　（一）知识产权法与反垄断法的一致性
　　知识产权法与反垄断法两者的根本目的具有一致性。知识产权的本质是民事权利，是一种财产性权利，属于绝对权和支配权。知识产权是无形的，易复制、易传播，创作成本高，侵权成本却很低，为了鼓励创新，法律应当赋予其一定程度上的独占权，市场参与者为了獲得竞争上的优势，不得不持续地进行创新，进而促进了竞争，推动了技术的进步。
　　与此同时，反垄断法对竞争的维护反过来为知识产权创新活动提供良好的环境。《反垄断法》的立法目的是维护自由公平的竞争秩序，进而维护消费者权益和社会公众的利益，促进社会主义市经济平稳健康发展。一个有效的反垄断机制可以通过减少进入市场的障碍来促进竞争，《反垄断法》对滥用知识产权排除、限制竞争的行为进行规制，目的是鼓励创新、促进竞争，与保护知识产权在本质上是一致的。
　　（二）知识产权法与反垄断法的潜在冲突
　　知识产权法与反垄断法在促进竞争的手段上存在潜在冲突。知识产权制度是通过赋予知识产权人“独占权”的形式来激励创新，并通过对该“产权”保护实现其利益。“独占权”表现在两个方面：一是独占性，即除非依据法律规定或经权利人许可，任何人不得使用权利人的知识产品;二是专有性，即对同一项知识产品，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。这两个特征的存在使得知识产权权利人在一定时间和一定地域范围内就某种产品的生产或销售市场拥有优势地位，甚至可能处于垄断地位，在一定程度上限制了竞争。企业所拥有的知识产权，有可能在特定的相关市场上拥有支配地位，甚至垄断地位，如果知识产权人在行使其知识产权的过程中超出了正当的界限或法律规定的范围，不正当地阻碍市场竞争，就会违反《反垄断法》的基本原则和制度，违背了其立法目的，从而与《反垄断法》产生了潜在的冲突。
　　二、知识产权反垄断下的研发市场
　　1990年FTC诉Roche合并案将研发市场（创新市场）的概念应用于司法实践，这是研发市场（创新市场）首次被应用于实践。2017年，美国司法部（DOJ）与联邦贸易委员会（FTC）对《知识产权许可反垄断指南》进行了修改，将知识产权创新市场改为知识产权研发市场， 认为其一般由与发现新产品、创造新型或改进商品有关的研发资产组成，把与发现产品有关的研发纳入进来后，扩大了研发市场概念的范围。
　　对于界定知识产权的相关市场，目前主要是从狭义上的相关产品市场及相关地域市场（有形市场）、相关技术市场（无形市场）入手。有学者认为，界定研发市场是多此一举，因为创新有其固有的不确定性和不可预期性，研发市场这个不确定的概念很有可能把当前不确定的、无害的行为定义为未来的确定的、有危害的行为。但有时候不得不单独考虑创新因素的影响，界定出知识产权相关研发市场（未来市场），把现在的和未来可能出现的企业都纳入“研发市场”。当一个有关知识产权的许可协议无法评估其对现有的产品或技术的影响，此时就可能需要对该许可协议中相关研发市场的影响来评估其是否阻碍了竞争从而适用反垄断的规制。
　　近年来，在市场竞争中知识产权的比重日益增强，经营者之间的竞争方式和竞争维度愈加新颖，仅从产品市场和技术市场这两个市场维度进行反垄断分析无法涉及知识产权的研发与形成这个过程。知识产权的研发活动目的是为了在未来市场的竞争中获得先发优势，但前期的研发未形成研发成果，无法形成实质上的商品的互换和经济的往来，不能用界定相关产品市场和相关技术市场的方式来界定相关研发市场。另外，传统的市场竞争的交易行为很少发生在技术研发环节，但当前经营者有时会为了加快研发进度尽快获得研发成果，会采取一些有利于自身研发活动的许可交易行为或协同行为，如通过交易获得研发所需关键技术的授权或与有前期研发基础的竞争对手进行合并从而获得研发所需的关键技术，这往往会形成研发环节的竞争，可能会形成知识产权研发市场中的垄断。但由于上述研发成果现实上并不存在，反垄断执法机构很难从相关产品市场或相关技术市场对上述行为进行违法性判断，因此很难从现有的分析维度对此类行为进行规制，有必要引入相关研发市场的分析维度。
　　三、研发市场的界定方法与界定时遇到的困难
　　（一）知识产权研发市场的界定方法
　　研发市场由特定产品或研发资产及其密切替代品构成，当交易行为或许可协议对发展新产品或改良旧产品产生了有碍竞争的不利影响，且其无法完全适用商品市场或技术市场维度来进行违法性分析时，才会进一步地分析其在研发市场的影响。
　　首先，界定涉案企业直接重叠的研发活动。如在企业合并案件中，先判断合并企业是否正在进行研发活动，再进一步判断这些研发活动所指向的产品或技术是否会影响研发市场的竞争关系或影响未来产品市场的产品质量以及产品价格。适用该分析维度时首先应明确经营者进行许可或提出合并申请时正在参与何种研发活动，接着应识别涉案经营者所从事的研发活动是否存在互相重叠的部分。 　　其次，寻找重叠的研发活动的可替代活动。在研发市场中，需要界定的对象是新产品或新技术的研发创新活动，只需寻找从事替代性研发活动或拥有从事该研发活动所需的专门设备或技术的经营者即可，没有必要考察特定产品或技术，若该研发活动具有一定规模的替代性研发活动，此时经营者如果削弱自身研发投入，不仅会增加其在研发竞争中失败的风险，而且有可能诱使其他替代性研发的参与者加大其研发投入，极易导致潜在垄断者失去研发优势，这种情况下就很难造成垄断了。
　　最后，评估对创新效率的影响。如在合并或其他联合行为案件中，参与合并的企业正在进行的研发活动足以使合并后的企业具有更强的市场势力，并且合并将减少产品的市场竞争，再进一步分析考虑上述行为能否提供增强效率优势的可能性。
　　（二）知识产权研发市场界定遇到的困难
　　相对于已有产品的界定，在不存在现有产品或研发不明确的情况下研发市场是很难界定的，具有很大的不确定性，其概念和界定方法在国内外的学界和实务上都存在争议，且主要适用于对经营者集中审查的场合。
　　没有理论和实践证明研发活动集中将会减少研发活动以及研发活动减少将会减少创新，相反，研发活动的竞争可能会导致重复的研发活动，造成研发资源的浪费。研发市场的集中化或许可以消除冗余研发支出，用尽可能少的成本获得相同的研发成果，促进交流提高效率，并不会必然导致消费者的损失，而保持研发市场的竞争状态也不必然会提升产品或技术的研发速度或研发效率。理论上，竞争能够促进创新对研发活动会产生激励作用，在研发竞争中，每一个参与者希望早于其他竞争对手获得研发成果，加快研发进度，加剧了研发市场的竞争，促使新产品提早面世，但研发创新成果面世前的研发支出将大幅增加，而创新成果带来的福利提早面世带来的效益可能低于研发成本的增加。综上，界定知识产权研发市场很可能在源头上就被否认。
　　此外，研发市场的范围很可能被低估。经营者的研发活动往往是秘密进行的，创新的供给可能会超越国界，反垄断执法机构很难确定有能力从事特定研发活动的经营者有多少，这很有可能低估了研发市场的范围，从而可能禁止了某些可以提高社会创新能力的合作和合并。
　　再者，研发市场的界定方式缺乏法律法规的明确说明。在我国，《关于相关市场界定的指南》和《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》中国务院反垄断委员会和国家工商总局都没有明确提到研发市场的概念，更别提研发市场的界定方法了。而美国修订的《知识产权许可反垄断指南》中也仅仅只是提到了研发市场的概念，并未对研发市场的具体界定方式作出说明。
　　四、研发市场的适用情况
　　（一）美国研发市场的适用
　　早在1984年，美国国会颁布的《国家合作研究法》中就已经提出了研发市场的概念，提出保护“相关研发市场”的竞争的要求。由于医药行业的竞争主要不是价格竞争而是新技术的研发，同时新药都是需要经过批准方可进入市场，医药公司能够轻易追踪新药的进入，并且知道哪些公司是潜在竞争者，因此，美国对研发市场的界定主要集中在医药行业的并购案件中。在1990年罗氏合并案中，FTC指控罗氏制药公司和基因泰克公司的合并可能会减少维C、人类生长激素以及基于CD-4的艾滋病治疗等三个领域的研发活动、生产以及销售活动的竞争，最后判决业务剥离分别剥离两家公司的维C和人类生长激素业务。Ciba-Geigy和Sandoz的合并案涉及专利组合，但在合并时尚未批准对基因治疗产品进行商业销售，无法界定基因治疗产品的相关产品市场，难以对其进行反垄断规制，联邦贸易委员会从相关研发市场维度进行分析，并据此认定两者的合并将会控制开发基因治疗产品的关键投入，影响研发新的基因治疗产品，阻碍该新生产业的创新及发展。
　　研发市场作为美国《知识产权许可的反托拉斯指南》新引入的概念，是其反垄断执法经验积累到一定阶段的产物，主要用于判断知识产权许可合同是否会带来明显减少对研发创新的影响，顺应了反垄断执法的客观需要。但实践中对创新成果特征缺乏准确认知，使得很难从研发市场概念维度进行分析，研发市场的适用一直是美国反垄断学界研究的难题。
　　（二）歐盟研发市场的适用
　　与美国的作法不同，欧盟立法中并未对研发市场的概念进行定义，而是通过考察研发单位之间的竞争以及正在研发的产品对未来市场上的竞争可能产生的影响来分析具体相关案件。欧盟委员会偏好短期、实用、具体的技术创新，分析的主要是许可行为或合并行为对涉案企业创新能力和动机的影响，有些许可协议或合并行为可能影响甚至阻碍创新研发方面的竞争。反垄断执法机构通常只从上述行为对现有产品市场和技术市场竞争的影响进行分析，而在推迟那些最终可能取代现有产品的改良产品或新产品进入市场的协议，可能对研发市场的竞争带来影响，因此，创新是在评估协议对产品市场和技术市场影响时必需考虑的一个潜在的竞争来源。但在有限情形下，单独分析协议对创新方面的竞争所产生的影响，可能是有意义且必要的。当协议影响了以创造新产品为目的的创新，且可以在早期识别出各个有效研发力量时，尤其需要进行这种分析。这类情形下，可以分析在协议签订后，是否剩下足够多的竞争性研发力量，足以维持创新方面的有效竞争。在欧盟，维护公平自由竞争的反对垄断的法律称为竞争法，1997年欧盟委员会发布了《欧共体竞争法中界定相关市场的通告》，仅将相关市场分为相关地域市场和相关产品市场，并未提及相关研发市场。欧盟《关于技术转让协议适用罗马条约第81条的通告》对技术许可领域的市场界定作了说明，只提及需要界定相关产品或者服务市场以及相关技术市场，并未具体指出相关研发市场，但提及有些许可协议可能会影响研发市场。
　　在2017年附条件批准陶氏-杜邦合并案中，欧盟委员会再次重申，“创新本身不应被理解为市场，而应视为上游技术市场和下游配方产品市场的投入活动。然而，这并不妨碍委员会评估交易双方及其竞争对手的创新水平对交易的影响”。据此，欧盟竞争法更倾向于将创新、研发作为竞争评估中的考量因素，而不是单独界定研发市场。在该案中，欧盟委员会首先通过对农作物保护市场特征的分析，认为“竞争可能是推动创新的重要因素，重要竞争对手之间的合并可能会导致创新减少”。其次，由于不同的资产、能力以及差异化的激励措施，农作物保护的研发销售前期的技术沉淀以及市场进入门口都比较高，全球只有巴斯夫、拜耳、先正达以及参与合并的陶氏和杜邦等5家企业从事农作物保护的研发和销售，合并双方许多创新领域中都是紧密且重要的创新竞争对手，与两者具有同等能力的竞争者寥寥无几。最后，欧委会通过研究合并文件，比较了双方在合并前后在农作物保护研发预算、人员编制计划、有效成分数量等内容上的差别，得出合并可能会大大压缩农作物保护市场内的创新空间，削弱整个行业的创新竞争。 　　五、研发市场的适用对中国的启示
　　知识产权制度的目标在两个方面：一是期望通过授予知识产权人独占权使其获得经济回报，以此来激励全社会的创新;二是期望创新成果能够得到有效使用，以促进技术扩散与技术进步。但知识产权人有时会利用知识产权的独占性，通过限制他人对创新成果的使用或者在许可他人使用时不合理地设置条件等知识产权滥用行为，来维持自身的市场竞争优势，这些知识产权滥用行为不利于知识创新与技术进步，需要进一步进行有效的规制。
　　当前，研发市场这一分析维度在分析技术许可、企业合并等市场行为时对创新研发活动的影响时有时候是不可忽略的重要因素，鉴于美国FTC在界定研发市场的实践中遇到的种种困难，中国的反垄断实践应与欧盟类似，不单独界定研发市场，而是将创新研发因素作为竞争评估中的考量因素。目的是为了避开适用研发市场维度分析市场行为对创新研发活动影响时存在的固有缺陷，如创新研发活动具有很大的不确定性、研发成果的特征很难被轻易识别、研发市场的概念以及边界难以具体界定等。
　　将创新研发作为考量因素，对于从动态角度准确识别垄断行为对研发市场竞争的损害，具有重要意义，能够弥补仅仅从相关产品市场和相关技术市场出发的静态维度评估特定技术垄断行为负面效应的缺陷，是对相关市场界定的一种完善，从而提升了反垄断执法活动相关市场界定的科学性。总体来说，虽然研发市场在理论上存在争议，在实践中具体操作也是有难度的且做法不一，但在知识产权许可或者企业合并时，相关研发市场可以弥补相关产品市场、技术市场所不能完全解决的问题。因此在知识产权反垄断案例中可以适时引进相关研发市场的概念并采取相应的分析方法，具体可考虑知识产权研发所需要的投入、具有研发能力和动机的其他企业的数量及市场力量和相关技术的研发力量。
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