我国公司治理结构与中小股东权利保护

来源:用户上传      作者: 刘家胜

　　[摘要] 公司治理结构，是指适应公司的产权结构，以股东与经营者分离、分立和整合为基础，连接并规范股东会、董事会、监事会、经理相互之间权利义务关系的制度安排。公司制度中，股东因向公司出资而享有股权，配置科学、运行有效的公司治理结构，能最大限度地保障股权的行使，充分满足所有股东的利益追求。但现行公司治理结构，犹如一柄“双刃剑”，在维持公司存续的同时，大股东对中小股东权利的侵害始终无法避免。本文试图从完善我国公司治理结构出发，提出加强对中小股东的权利保护措施。
　　[关键词] 公司治理结构中小股东权利独立董事
　　“公司治理结构” 一词源于英文“CorporateGovernance”，该概念的其他译名还有公司治理，法人治理结构等。通说认为，公司治理结构，是指适应公司的产权结构，以股东与经营者分立和整合为基础，连接并规范股东会、董事会、监事会、经理相互之间权利义务关系的制度安排。股东因向公司出资而产生以自益权和共益权为内容的股东权（股权），公司治理结构的价值，是要平衡股东之间、股东与公司之间和公司机关之间的权力和利益，使其相互制衡，最大限度地保障和实现股权。由于大股东在公司机关中无可置疑的强势地位，所以，对中小股东而言，完善的公司治理结构，是其利益不受侵害的最有效的“护身符”。但我国的公司治理结构，由于受现实政治、经济体制和法律文化环境的影响，导致实践与法律规定的严重背离。笔者试图从完善我国公司治理结构出发，提出加强对中小股东的权利保护措施。
　　
　　一、我国公司治理结构存在的问题
　　
　　1.股权过于集中，大股东操纵股东会
　　我国上市公司治理存在的问题中，国有股“一股独大”被认为是最主要的缺陷，也是我国上市公司股权结构的基本特征。此外，我国上市公司流通股份也过于分散，尤其是机构投资者的比重过小；其最大股东通常为一家控股公司，而不是自然人。一股独大，不利于经营层在更大范围内接受多元化产权主体对企业经营活动的监督和约束，势必损害中小股东的利益。
　　“一股独大”，并不必然意味着公司治理存在弊端。一个不可否认的事实是：“一股独大”并非中国独有，在国外市场经济发达国家，也不同程度存在“一股独大”现象，而且其中不乏公司治理规范的代表和少数大股东控制的业绩优良的大公司。但我国公司治理中，关键的问题的是：国有股“一股独大”。我国绝大部分上市公司由国企改制而来，尚未上市流通的国家股比重高达40％，有些上市公司甚至高达80％以上。由于我国特殊的政治体制和国有资产管理机制，若股权高度集中于国有股，则一方面会导致政府在行政上对企业管理层干预过多，企业目标行政化、短期化，易在一定程度上偏离市场经济法则，无法实现企业的自主良性运作机制。另一方面，由于国有股股东主体不明确，政企不分、政资不分的问题未得到很好的解决。国有股缺乏国有资本增值动力和监督激励经营层机制，造成上市公司内部人控制严重。所以，国有股一股独大，是上市公司治理不平衡、不完善的主要根源和“天敌”，也是我国证券市场资源配置效率低下，中小股东利益被侵害等诸多弊端的源头。
　　
　　2.“内部人”控制、伪造公司信息严重
　　信息披露制度的贯彻落实，是中小股东保护自身权利的重要前提和基础。但大股东控制的公司机关，利用公司治理中的强势地位，剥夺、侵害中小股东对公司重大事务、财务会计资料等信息披露内容的知情权，甚至伪造和提供虚假的经营信息。
　　从我国上市公司的情况看，控股股东对少数股东利益的侵害和掠夺普遍使用的方式包括:(1)直接占用公司资金。控股股东通过直接借款方式长期占用上市公司的巨额资金。据统计，截至2005年末，控股股东实际占款规模可能在千亿元左右，大股东占用已成为证券市场的顽疾。(2)利用关联交易进行利益输送。大股东通过关联交易转移上市公司资产与利润的内容主要包括：股权转让与投资、资产与债务重组、商品服务的采购与销售等，方式主要通过显失公平的“低买高卖”。(3)用上市公司对外担保变相圈钱。上市公司对外担保的对象绝大多数是控股股东或大股东的关联企业的银行贷款。(4)恶意派现。我国上市公司恶意派现的主要手段三种：一种是用贷款发红利;第二种是用募集资金来分红；第三种是大股东伪造上市公司业绩，巨额分红后转让股权。如果建立完善的信息披露制度并有效贯彻，切实保障中小股东对公司重大事务和会计财务资料的知情权，在此基础上通过积极行使质询权、危害行为停止请求权和提起诉讼等权利，是能够将控股股东的上述行为控制在最小限度内的。
　　
　　3.独立董事不“独立”与监事会“不监事”
　　2001年8月，中国证监会要求全面引入独立董事制度。2002年1月，中国证监会和原国家经贸委联合发布的《上市公司治理准则》要求董事会审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事占多数并担任召集人。但实践中，独立董事并没有起到制度设计的初衷，很多上市公司的独立董事成为“花瓶”，甚至大股东的“帮凶”。独立董事的独立性是其核心特征，引入独立董事制度的主要目的是为了确保公司的健康发展，这也正是监管部门和公司本身所共同追求的目标。但实际情况是：证监会力推独立董事制度，而公司本身却不积极甚至变通应付，认为设立独立董事制度束缚了公司手脚。其症结在于，公司大都为大股东掌控，大股东常将公司视为自己的分支机构，追求的是公司对其贡献的最大化，势必侵犯中小股东利益。由于所代表的利益不同，大股东与独立董事之间必然存在矛盾、冲突。大股东凭借其优势地位，排斥独立董事或者推荐、掌握与自己存在利益关系的独立董事，从而使其丧失独立性。
　　
　　二、加强中小股东权利保护的对策
　　
　　1．积极推进国有股减持和股权分置改革，解决一股独大的股权结构
　　在国家或国有法人控股的上市公司中，由于缺乏初始委托人，股东代表对国家股东或国有法人股东权益不负责任，将导致股东功能缺损和公司效率的损失，极有可能造成内部人控制。要结束此种局面，首要的任务是使国有股走上市场化的道路，实现真正意义上的产权自由流动与交易，以解决事实上的经理人控制、公司委托代理成本增加和大股东侵占中小股东利益的问题。其次是要解决国有股在二级市场上的流动性问题。现有国有股在证券交易的二级市场上流动性极差，导致的直接后果是同股不同权。限制流通的国有股不能变现，客观上刺激了控制股东采用直接占用资金、转移利润、 关联交易等方式以解决自身的资金压力，从而导致对中小股东利益的侵害。国有股减持的方式包括协议转让、定向配售、回购、股权置换、拍卖等方式。只要采取的减持和流通方式得当，国有股完全可以在国有资产不流失，中小投资者不受损失、股价指数保持稳定而市盈率平稳回落的情况下进行，从而形成各投资主体共赢的格局。
　　与国有股减持直接相关的是股权分置改革。所谓股权分置，是指上市公司的一部分股份上市流通，另一部分暂不上市流通。股权分置造成上市公司的股权结构极不合理、不规范，表现为：上市公司股权被人为地割裂为非流通股和流通股两部分，非流通股股东持股比例较高，约为三分之二，并且通常处于控股地位。其结果是，同股不同权，公司治理结构存在严重缺陷，容易产生一股独大、甚至一股独霸现象，使流通股股东特别是中小股东的合法权益遭受损害。
　　
　　2.强化大股东责任，完善对大股东的约束措施
　　大股东在行使公司事务的决定权时，必须遵守下列指导原则:（1）为公司利益行使权力原则。公司大股东在行使权力时，必须从包括公司利益、大股东利益、中小股东利益、公司债权人利益和社会公共利益在内的公司整体利益出发，不得无视包括中小股东在内的其他利益主体的存在而片面追求自身的利益。（2）合法合规原则。公司大股东在行使权力时，必须严格遵守法律、法规和公司章程。（3）善意行使权力原则。公司大股东行使权力的行为尽管符合公司法和公司章程的规定，但若大股东权力的行使主观上是为了压制中小股东或者以牺牲中小股东利益的方式来获取额外利益，则该种行为应予以禁止，允许中小股东通过诉讼方式主张无效或撤销。

　　股份公司的股东大会实行的是资本多数决原则。故如果大股东占公司有表决权的股份总数50%以上，则可以以股权的普通多数在股东大会上做出各种有利于自身的决议，而只是在修改公司章程、公司形式的变更等较少场合才需要广大中小股东的配合。实际上，由于上市公司股权分散，大股东以低于、甚至远远低于50%的表决权就可以行使对公司事务的控制。所以，控制股东要承担比中小股东程度更高的注意义务。
　　
　　3.增大董事会的独立性，遏制“内部人控制”
　　改变由公司董事长、董事等“内部人”独占股东会议优先主持权的立法规定，应赋予监事，尤其是独立董事以平等、独立的主持股东会议的权力。设定参会股东代表表决权数的最低限额，对董事、监事候选人的提名、数量做出明确规定。放宽对小股东临时提案权的限制。完善累积投票制，建立和规范股东表决权委托代理制度，提高中小股东对公司经营的参与度。董事的权力必须通过董事会集中行使，解决董事会职权个人化问题。董事长不应僭越为代替董事会的集体意志而单独决策。
　　应尽快将独立董事制度纳入立法体系，而不是仅用行政规章调整。要建立规范的独立董事资格认证、选任制度，保证独立董事的独立地位。独立董事的人数应占相对优势；某些董事会所属委员会，如审计委员会、提名委员会等应全部由独立董事组成或占绝对优势。
　　
　　4.改造监事会制度，并使其与独立董事制度相协调
　　根据《公司法》第五十四条的规定，监事会主要行使对董事、高级管理人员的监督权。但这些权利行使的前提是要保证监事会和监事的独立地位，使其摆脱大股东的控制，而不是成为大股东的代言人。鉴于我国现行监事会监督力度较弱的实际情况，应在立法上加强监事会的职权，可以借鉴德国公司法的做法，将董事会决定重大事务的权力，如决定公司的经营计划和投资方案、决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项、制定公司的基本管理制度等改由监事会行使或两者共同行使。同时，立法上要保证监事的充分知情权和履行职责的物质保障，可以考虑建立由股东大会决议的监事经费单列制度，改变监事经费由公司董事会、经理层控制的局面，以此保证监事独立行使职权。
　　在监事会与独立董事的协调方面，要使两者在发挥各自职能作用的基础上，协调一致，取长补短，形成合力。独立董事相对于监事的优势在于:(1)地位较为超然独立。(2)对关联交易、董事与高管人员的任免和薪酬等重要事项有明确的发言权。(3)作为董事，可以在违规事件发生前或发生的过程中就予以制止，避免引发严重后果。监事相对于独立董事的优势主要在于更加了解公司生产经营和规范运作的实际情况，不足在于独立性差，社会影响小。因此，独立董事与监事的优势与不足可形成互补关系。独立董事应在事前、事中对董事会议案的公允性进行监督，对特定重要事项发表独立意见，尽力制止损害中小股东利益的行为发生。监事会则应对董事会的决策行为，经理执行董事会决议行为中违反法律、法规或公司章程情况进行监督。为了使两者能够协调一致，通力合作，应当建立固定沟通机制，如举行联席会议，交流各自所了解掌握的情况和对公司运行的看法等。

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