基于法经济学的视角对搭售行为合法性的研究
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作者: 李 晗
摘 要：搭售行为作为垄断的一种表现形式，在市场竞争激烈的环境下日趋普遍，我国《反不正当竞争法》将此列为违法行为，予以禁止，但从法经济学的原理分析，有的搭售行为存在其合理性，建议我国未来的《反垄断法》应借鉴世界其他国家的立法经验，对搭售行为不能一概予以禁止，应依据不同情况区别对待。
关键词：搭售行为；本身违法原则；合法性原则
中图分类号：F713.3 文献标识码：A 文章编号：1003-9031(2008)07-0046-04
一、搭售行为的概念界定
在探析搭售行为的性质时，应首先对搭售行为的概念进行界定，本文所研究的搭售行为主要是从反垄断的角度出发探究的，其是指销售商在购买方购买其所需要的商品时，要求购买方以购买并不需要的商品为条件。[1]其中，购买方所需要的商品称之为“结卖品”，被搭售的商品称之为“搭卖品”。在理解和分析搭售行为时，需要注意的是：首先，这种销售方式以存在强制性和被迫性为必要，也就是说，对于结卖品和搭卖品的购买不存在选择性和任意性，附加的不合理条件通常是凭借经营者在经济、技术方面的优势，从这个意义上说搭售行为亦被称之为“捆绑式销售”。其次，搭售是一种合同，不仅存在于生产者与销售者之间，销售者与销售者之间，也存在于销售者与消费者之间，而这里分析和研究的是反垄断法领域所指的搭售行为，因而仅仅是指前者，后者实属消费者权益保护法所规范的内容。对这一点的理解，我国立法是经历了一个渐进过程的。我国至今还没有关于反垄断的单独立法，只是通过1993年《反不正当竞争法》对五种垄断行为进行了简单的规范，其中首次对搭售行为进行了立法界定，即“经营者销售商品不得违反购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”。在我国《反不正当竞争法》颁布之前，在《国务院关于认真解决商品搭售问题的通知》中，对搭售的解释是“以名牌、优质、畅销商品搭配杂牌、劣质、滞销商品出售”，这个界定应该说是特定计划经济条件下的产物。如果将其引入未来我国的《反垄断法》中是欠缺科学性的，因为反垄断法的主要目的是通过对市场竞争主体关系的调整和规范从而建立起公平的市场竞争秩序，最大效率地发挥市场机制的作用，而这种搭配质次价高商品的行为，实际上是发生在销售者与消费者之间的，实属损害消费者合法权益的行为，因而属于消费者权益保护法规范的领域和范畴，故以后出台的《反不正当竞争法》没有继续采用对搭售行为的这个解释。
二、搭售行为的法经济学分析
搭售作为垄断的一种形式，向来是受到世界各国反垄断法规制的，而反垄断法之所以受到各国政府的广泛重视并发展至今，其主要缘由从经济学的角度来说，主要基于两点：一是基于对效率的追求和崇拜；二是出于促进消费者福利最大化的考虑。认为垄断是对效率的一种破坏，并且使得消费者的福利减少。而笔者认为，搭售行为不能一概而论，它有时候恰恰是对垄断结果的一种修正和弥补，不一定会对市场竞争秩序产生直接的破坏性效应，有时还会有利于效率的提升和促进消费者福利的增加。
(一)搭售与市场效率
效率(efficiency)作为使社会价值最大化的资源配置方式，已经成为一些国家反垄断立法的唯一目的。即使不是作为反垄断立法的唯一目的，在各国反垄断立法的诸多目标当中也处于极其重要的地位。依据经济学理论，竞争总是有益的，竞争机制能够使资源配置和利用的效率最大化，从而促进经济的总体增长，竞争是获得繁荣和保证繁荣的最有效手段。[2]因此，作为竞争对立面的垄断行为一直被认为是破坏竞争机制的罪魁祸首，被各国反垄断立法严令禁止，而对于作为垄断行为表现形式之一的搭售行为通常都是以本身违法原则作为司法审判的标准而禁止的。然而，芝加哥学派的崛起，对垄断行为的性质认定以及司法审判都产生了剧烈的冲击。甚至可以说，没有什么领域能像反垄断法一样受到早期芝加哥法经济学如此巨大和持久的影响。[3]在搭售行为是否合法的认定上，芝加哥学派通过对模拟的一系列情况的具体分析，对在搭售行为性质认定方面一直占主导地位的“杠杆理论”①提出了质疑和批判，其具体分析和研究了以下几种情形。
首先，是在各自需求独立的产品搭售情况下，得出了搭售后的利润会低于搭售前的结论，在此情况下，不是增加了垄断利润，反而减少了企业的垄断利润。
其次，在互相关联产品(包括替代产品和互补产品)的搭售上，其结果也是其并未形成新的市场垄断，而且增加搭售品市场进入障碍的可能性也是很小的。基于此具体的理论分析和推导，得出了搭售行为并不一定是对效率的损害，认为搭售在某些情况下是可能增加产出、节约生产成本和交易成本的，恰恰是对现存的垄断导致市场效率低下情形的一种修正和弥补，是对效率的一种提升，而且并未从实质上对现存的竞争秩序进行破坏和打击。因此，搭售行为不应该被反垄断立法所禁止或者至少应对搭售行为的合法性作进一步的深入分析和研究，并不应一概而论的对其进行否定。这引起了法律理论界和实务界对搭售行为性质的重新反思和进一步的深刻认识，对一直以“杠杆理论”为审判基础的美国司法实践也产生了深刻的影响，导致了反垄断法中“合理原则”在处理搭售案件上的最终运用。
此外，从规模经济和范围经济的角度来考虑，搭售作为一种产品组合销售的形式，是可以提高商品生产和销售效率的，因为即使是由其他厂商来生产搭售品也会面临同样的投入与产出问题，其并不一定就会以最少的投入获得更大的产出，使生产成本最低，最终导致社会效率的整体提高。尤其是在垄断企业对关联产品的搭售上，会在一定程度上避免信息不对称导致的效率低下，会因为规模经济和范围经济的存在，反而促进效率的提升。特别是在购买者愿意接受的前提下，为什么要认为这种搭售行为是违法的呢?不能机械的、绝对化的看待变化中的市场以及购买者的心理，这必将导致现实中的具体立法规定对立法原则和目标的最终偏离。
(二)搭售与消费者福利最大化
传统意义上的另一个反垄断立法的动因和理由是基于福利转移理论，即依照传统的经济学理论，认为垄断导致了消费者的福利向垄断者转移，福利由部分销售者向垄断者的转移，是对消费者和部分销售者利益的剥削，因而是应受到批判的。仔细分析这一逻辑就会发现，这一逻辑的前提是令人质疑和困惑的，为什么消费者福利的最大化就是任何一个社会要追求的目标和最终理想呢?其理论的前提本身就是超出经济学的考究范围，难以成立，其过分注重了福利的社会转移问题，也就是说其过多地关心了福利的社会分配问题，直接涉及到一个国家和社会立法公平、正义等立法的价值目标，是立法倾向于保护哪个利益集团的问题，而并不能真正成为反垄断的根本原因，因为其并没有对社会的总体福利造成重大影响，基于从这个角度对这一理论的否定，不能说搭售行为阻碍了消费者福利的最大化，而且大量的现实已经证明，搭售作为对现实垄断结果的一种修正和弥补，恰恰是被大部分的消费者所接受的，实质上是促进了消费者福利最大化的，尤其是政府在特殊时期实行价格管制的情况下，搭售行为更能够避开政府的价格管制，从而在一定程度上促进消费者福利的增加。
而且对于具体法律制度的规定或者一项政府政策的出台，经济学所更多关注而考虑的核心问题往往总是与社会整体财富或福利相关的，按照福利转移说的理论，如果消费者损失的部分恰恰就是转移到生产者的部分，并未影响社会财富和福利的总量，那么这种财富的转移自然也就不是经济学考虑的问题，更多的是一种哲学价值取向的问题。也就是说，在反垄断立法的确立中，是融进了大量政治和道德等因素的，其本身并不属于经济学本身的分析与研究范畴。结合搭售行为，我们知道，衡量社会福利最大化的重要指标就是社会总剩余，在了解社会总剩余这一概念之前，有必要了解一下消费者剩余、生产者剩余和社会总剩余三者的关系。消费者剩余是指对某种物品愿意支付的价格和实际支付的价格之间的差额；生产者剩余是指所有产品单位的边际生产成本和市场价格之间的总和，即商品的市场价格与生产成本之间的差额；而社会总剩余正是指前两者的和，最终得出的就是消费者愿意支付的价格与商品的生产成本两者的差，这个差也就是衡量社会福利最大化的重要指标。而垄断厂商的搭售行为，却会由于其自身的规模经济、范围经济和组织协同效应的产生，从而能够减少部分搭售品生产的成本，在消费者愿意支付的价格不变的情况下，从而提高社会总剩余，也就是提高了社会的总体福利。因此，从这个特定角度来看，即使搭售行为构成了对潜在市场进入者的壁垒，那么也是有其一定合理性的，因为如果在搭售品市场之外存在着更有效率使生产成本更少的替代品市场，那么搭售行为其实也是很难维持下去的。对于结卖品市场来说，完全绝对的垄断几乎是不可能的，因而也就不可能完全依照结卖品市场的垄断优势，从而进一步对搭售品市场谋求市场垄断。因此，作为垄断形式之一的搭售行为，如果其能够在销售者迅速集聚大量财富的前提下，使更多的其他人受益，促进消费者福利的增加，那么这种搭售行为也就不应该受到苛刻的责备和批判，或受到立法的禁止。
三、国际上关于搭售的立法规定
(一)美国搭售立法规定的历史演变
美国的反垄断立法历史较长，对搭售行为的性质认定和司法审判原则也经历了一个发展变化的历史过程，第一阶段是在美国《克莱顿法》和《谢尔曼法》通过之前，法院的态度是认为搭售行为涉及交易的传统习惯，是一种“共同出售不同产品”的商业习性，因而不认为此类行为具有限制竞争的违法效果。第二个阶段是从1914年《克莱顿法》出台到20世纪80年代，确立了搭售行为是违法的，并通过国际盐业公司案(1947)确立了后来一直对搭售行为适用的“本身违法原则”(illegal perse)，认为卖方在搭售品市场上所具有的独占性(monopolistic)、控制性(dominant)或充分经济力(sufficient economic power)的市场地位已实质性地支配了被搭售商品的交易数量(substantial volume of commerce)，即构成谢尔曼法第一条、克莱顿法第三条等规定之违法。第三个阶段是自Jefferson Parish Hospital District No.2 V.Hyde (1984年) 案开始，美国最高法院因受芝加哥学派经济分析理论的影响，对搭售案件以合理原则作为了司法审判标准。认为搭售仅在下列情形下才可能被否决：第一，卖方在搭售商品市场中具有市场支配力；第二，卖方将获得被搭售商品的市场支配力，此威胁必须是重大的；第三，存在两个独立的、可区别的商品。在此基础上，再衡量其他价值因素的影响从而做出最终判决。在后来的全美检察长协会《垂直限制指南》中又明确地将搭售行为的司法评判标准区分为“本身违法”和“合理原则”两种不同情况。改变了长期以来一直占统治地位的“本身违法原则”。
(二)欧共体的搭售立法规定
欧共体对搭售行为的规定主要体现在欧共体条约的第81条第(1)项(e)款和第82条(d)款，其主要是将搭售行为分成了两类：一类是指两个或两个以上企业的协议或者协同行为，对这种情况要区别对待，根据具体案情来确定是采取本身违法原则还是合理原则；另一类搭售是指一个占市场优势地位企业的滥用行为，企业实施这种行为时无需证明该企业与其他企业之间是否存在协议或者其他一致性行为，就可以使用本身违法原则。[4]
四、我国搭售立法规定的不足及立法建议
目前，我国尚没有单独的垄断立法，搭售行为被规定在我国的《反不正当竞争法》中。《反不正当竞争法》第12条规定：“经营者销售商品不得违反购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”。这就明确的表明我国立法对于搭售行为是予以否定和禁止的，而这唯一有关搭售行为的规定却是存在着诸多不足和尚待完善之处的。首先，此条规定中的“违反购买者的意愿”的说法极其模糊，缺乏在司法实践中的可行性，因为意愿这个词语作为纯粹主观意识领域里的概念本身就很难界定，其不是一成不变的，而是动态发展的，对于购买者的购买行为来说也是分为购买时的意愿以及购买后的意愿，而且很难辨别和确认到底购买者购买时的意愿到底是怎么样的，没有客观上的衡量标准导致在司法实践中很难取证。因而，在立法规定中出现这样的用语本身就缺乏科学性和准确性，从而难以进行是否违法的司法认定。其次，纵观当前世界各国有关搭售的立法规定，在搭售行为是否违法的认定上基本上都改变了以前绝对否定和禁止的态度，转而采取了“合理原则”，并在立法中明确确定了具体的判别标准。而我国对搭售的规定却较为简单，仅以立法禁止性规范的方式规定了搭售行为的违法性情形，而并没有规定搭售行为的豁免和排除情况，与世界其他国家立法相比较，欠缺科学性、全面性和司法实用性。最后，即使是对违法搭售行为的具体认定方面，立法也没有以列举的方式进行明确的进一步阐述，对于“附加的不合理条件”也没有进行明确的规定，从而使这一法律规定拘泥于形式，难以作为司法审判的具体法律依据。
基于我国目前搭售立法存在的不足和缺陷，笔者认为，对于搭售行为的性质认定以及具体立法规定还有待进一步的研究和探讨，从而使我国未来的反垄断立法对搭售行为做出更加科学和完善的立法规定。在未来我国搭售立法规范设计时，应注意以下问题。
首先，需对搭售行为的概念进行重新的立法界定，从搭售行为的主体、行为目的、行为方式、行为结果等多方面对其进行科学、准确的立法概念界定，此外，对于“结卖品”和“搭卖品”之间的关系也要做明确的立法界定和详细阐述。
其次，必须科学的重新审视搭售行为的性质，在立法上不能完全地予以否定和禁止，豁免条款、例外条款的设计和确立是极其必要和重要的，通过考察和借鉴国外立法和司法实践，结合我国的实际情况，搭售行为违法情形确立的例外一般应该主要包括出于保护国民经济中新兴工业的考虑，出于必要的安全因素以及善意地保护搭售商品的良好品质和商誉的因素考虑。此外，对于只有通过搭售才能避免混淆、欺诈或避免泄露商业秘密的情形也可以作为抗辩的理由和立法禁止的例外，从而得到豁免。
最后，在我国未来有关搭售行为的立法中，必须明确搭售行为的具体法律责任。因为，我国目前的反不正当竞争法中没有规定搭售行为具体的法律责任，因此，受到搭售行为侵害的经营者或者消费者只能依据《反不正当竞争法》第20条的规定，要求侵权行为人承担损害赔偿损失责任，即“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营这侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。但在未来的立法中应该对搭售行为的法律责任进行更加细化和专门的规定，以确保其具有更强的可实施性和可操作性。
参考文献：
[1]孔祥俊.反垄断法原理[M].北京：中国法制出版社，2002.
[2][美]理查德・A・波斯纳.法律的经济分析[M].北京：中国大百科全书出版社，1997.
[3]艾哈德.来自竞争的繁荣[M].北京：商务印书馆，1983.
[4][美]尼古拉斯・麦考罗，斯蒂文・G・曼德姆.经济学与法律――从波斯纳到后现代主义[M].北京：法律出版社，2005.
[5]文学国.滥用与规制――反垄断法对企业滥用市场优势地位之规制[M].北京：法律出版社，2003.
Study on Tying Legitimacy under the Analysis of Law Economics
LI Han
(Law School of Hunan University，Changsha 410079 ，China)
Abstract：Tying arrangement (tie-in)，as a kind of manifestation of monopoly，is becoming more and more universally under the background of fierce market competition.Anti-unfair Competition Law of our country think tie-in illegal and forbid it completely，but some kinds of tying arrangements are reasonable from the respect of Economic Analysis of Law.In the future，Counter-monopoly legislation of our country should draw lessons from other country's legislation experience and deal with tie-in in different ways according to different conditions，not forbidding tie-in without exception.
Key Words：Tying Arrangement(tie-in)；Self-illegal Principle；Reasonable Principle
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