浅论反垄断法中的经营者承诺制度
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作者:高云先
摘 要：随着现代社会经济的不断发展，各式各样的垄断行为也随之变化多端，其复杂、隐蔽的特性愈加增强，这为反垄断执法增加了不小的难度。除此之外，传统的硬性反垄断执法方式也已经不能有效、快速地解决一些新出现的反垄断案件。因此引入一些新型的反垄断执法方式尤为重要，比如经营者承诺制度。对经营者承诺制度进行理论和实践的深入研究，然后就所出现的问题提出针对性的解决方法。本文探讨了经营者承诺制度适用范围的明确，经营者承诺制度监督机制的完善和利害关系人合法权益的保障等，目的在于提高实践中经营者承诺制度的操作性，在保证其积极性充分发挥的同时，促进我国的反垄断立法工作的完善。
关键词：反垄断法;经营者承诺;实践
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2019）11-0082-03
经营者承诺制度的性质可以看作是反垄断执法机构与就该调查与涉嫌垄断经营者之间达成执法和解，是不具有强制性的一种执法方式，这是反垄断法执法实践的重要突破。
一、经营者承诺制度的理论概述
经营者承诺制度的定义，在美国、欧盟、日本等经营承诺制度运行较好的国家，因国家而异。《中华人民共和国反垄断法》（下称《反垄断法》）第45条规定，经营者承诺制度是指反垄断执法机构调查涉嫌垄断案件时，涉嫌非法垄断的经营者承诺在一定时间内停止垄断行为，及时消除不利影响。反垄断执法机构将同意承诺后中止调查。如果经营者践行先前的承诺，该调查终止且免去经营者的处罚。如果经营者没有实践相应承诺，则执法机构将会立即重启调查。
关于经营者承诺制度，学界都有这样的共识，从本质上讲，它是反垄断执法机构与被调查经营者之间的行政和解。在经营者承诺制度中，不仅被调查经营者需要按时践行承诺，在承诺期限内终止垄断行为并消除负面影响，也需要执法机构在应允执法和解后暂时停止调查。
反垄断案件一般都具有高度专业化的，企业也会采用隐蔽手段来掩盖其垄断行为。行政机关需要耗费大量时间和精力进行调查却不能保证调查结果无误。就执法机构而言，被调查经营者作为“专业人员”，自行定性相应的涉嫌垄断行为，并针对性地提出整改承诺，再由执法机构把关，可以明显提高执法效率，更加快速解决反垄断案件，更好地维护市场经济秩序。
二、我国经营者承诺制度的实践与思考
（一）中国电信和中国联通涉嫌价格垄断案
2011年国家发展和改革委员会发现中国电信和中国联通涉嫌利用市场支配地位，并拒绝与其竞争对手中国铁通进行交易，从而故意设置过高的价格。此外，对于不同的网络服务提供商还实施价格歧视。后来，两家公司分别承认其业务发展的确存在问题，并于2011年底向国家发展和改革委员会承诺采取相应的具体措施整改，如减少上网费用，提高互联网速度等，申请暂停调查。此后，国家发改委暂停對两家公司的调查，两家公司也不定期向国家发改委就整改情况进行汇报。但是，截至2017年，两家公司仍处于整改过程中，此案尚未结案。
中国电信和中国联通涉嫌垄断案是实践中，中国反垄断执法机构与运营商之间的首次执法和解。其经营者承诺制度适用过程中存在明显的问题。而且两家公司在2011年提出中止调查的申请，历时六年至今尚未结案，完全不能反映出经营者承诺制度的高效优势。在该案中，社会各界包括很多法学家都对反垄断执法机构接受两家公司中止调查的申请表示质疑，其原因在于此案的垄断行为是否包含在经营者承诺制度的适用范围中。
（二）北京盛开体育发展有限公司垄断行为案
北京盛开体育发展有限公司作为2014年巴西世界杯大中华区门票的中国独家代理商，在独家销售大中华区的款待套餐时，将款待套餐、观光旅游和酒店住宿组合售卖，并明确表示不单独出售款待套餐给消费者。这种组合销售行为的性质明显倾向于捆绑销售，涉嫌违反了《反垄断法》和《反不正当竞争法》的相关规定。随后，国家工商行政管理局开始对盛开体育公司进行调查，在调查过程中，公司于2014年5月28日向国家工商行政管理局提出暂停调查的申请，并承认其出售世界杯门票期间的违法行为，也表示将采取相应有效措施进行整改，消除负面影响。由于北京盛开体育公司积极配合调查，承诺的整改方式对规正其行为有一定的帮助，且能消除之前产生的不利影响，达到《反垄断法》维护市场经济秩序，保护消费者权益的经济法目标，因此，2014年6月2日，国家工商行政管理总局同意盛开体育公司的申请并暂停相关调查。调查中止后，盛开体育公司就之前所承诺的整改措施开始实施，并于2014年6月20日和2014年7月13日两次提交了关于整改情况的书面汇报，并申请终止调查。在考虑相关规定后，国家工商总局认为盛大体育公司已经履行了承诺，决定终止对盛开体育公司的垄断行为的调查。
2015年北京盛开体育发展有限公司垄断行为案以经营者承诺制度正式结案，此案将经营者承诺制度在我国的研究从理论层次扩大到实践层次。在实际运用过程中，反垄断执法机构的执法观念和方式，在经营者承诺制度的不同阶段都发生了相应的变化，执法的专业程度也不断上升。而且从盛开体育公司到工商总局，中止调查的申请到终止调查的决定，该案的发展严格遵守《反垄断法》和相关规定，体现了一个相对完整的经营者承诺制度的适用流程，因此可以说是经营者承诺制度在我国实践中的一次成功适用。但另一方面，利害关系人利益保护和公共利益保护等问题并没有在本案中得到体现和解决。
三、我国经营者承诺制度实践中存在的不足
（一）经营者承诺制度法律规定的缺失
我国在《反垄断法》以及《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》（以下简称《程序规定》）中，对经营者承诺制度的规定并不全面，致使反垄断执法机构在调查执法时有些问题没有可以适用的法律。 1.经营者承诺制度适用条件缺失
应当严格按照规定的适用范围确定涉嫌垄断案件是否适用经营者承诺制度，除此之外还应加入一些特定条件，不然在反垄断执法机构的自由裁量权下，过量的经营者承诺制度适用不仅不能体现其优势，反而会减弱反垄断执法机构的威慑力，进而影响到《反垄断法》目的的实现。
2.未规定利害关系人及公共利益的保护措施
在各国和各地区的反垄断执法和解中，对利害关系人和公共利益的保护都是十分重要的考量标准，许多国家甚至直接将不得损害公共利益作为能否应用经营者承诺制度的硬性条件。保护公共利益必然需要公众的参与，如果没有公共监督机制，例如公众参与程序等，利益相关者的权益及公众利益有可能得不到相应保障。然而，我国的《反垄断法》及其配套法规目前并未提及对利益相关者和公共利益的保护。这也是我国经营者承诺制度中的一个严重问题。
（二）经营者承诺制度法律规定的模糊
经营者承诺制度的相关规定除了直接缺失，还存在现有规定过于笼统的问题，原则性的规制法条使得反垄断执法机关在适用经营者承诺制度时发生本质偏差。
1.经营者承诺制度的适用范围宽泛
经营者承诺制度的适用范围在《反垄断法》中被概述为《反垄断法》第3条中所提的3种违法行为，显然规定得过于宽泛，一定程度上会影响法律的适用。而且在实践中，反垄断执法机构的自由裁量权往往会对能否适用经营者承诺制度产生较大的影响。
2.经营者承诺制度的启动程序不精确
《反垄断法》明确表明被调查的经营者可以申请暂停调查。这里的“被调查”描述得太笼统，可以说是反垄断执法机构开始提起案件调查，亦可以指在经营者被调查后，在实践中程序的启动节点仅能依靠反垄断执法机构的执法经验处理。
3.经营者承诺制度监督管理的不足
经营者承诺制度监督管理的不足，不仅体现在执法机构监督被调查经营者履行其承诺时的监管不足，也体现在反垄断执法机构拥有自由裁量权时，外界对其监管不足。现行法律及行政规章只提及反垄断执法机构拥有监管的权力，却没涉及具体的权力内容及实施方式。是否对涉嫌垄断的经营者终止调查的重要基础就是经营者是否已经完全且及时地履行了自己的承诺，这就需要执法机关在对承诺的践行情况进行指导和监督。经营者承诺制度具有其自身的灵活性和高效性，这两种特性需要赋予执法机关一定的自由裁量权，而自由裁量权如果不受到外界或者第三方的监督管理，极易发生权力滥用。
四、我国反垄断法经营者承诺制度的完善
（一）明确反垄断法经营者承诺制度的适用范围
《反垄断法》第45条和经营者承诺制度的现行规定并未涉及承诺制度的适用条件，适用范围和适用排除等具体内容。明确经营者承诺制度的适用范围不仅有利于在合理范围内控制执法机关的权力，还可以防止涉嫌垄断的经营者使用经营者承诺制度来逃避法律责任。
1.行政垄断不宜使用经营者承诺制度
理论上垄断行为不仅包括行政垄断，还包括各种经济手段下的垄断行为。行政垄断与其他垄断行为相比具有一定的特殊性，经营者在行政垄断里的承诺意味着行政机关对行政机关做出承诺，两个行政机关达成和解，这显然是不合理的。行政机关的垄断行为会严重破坏市场秩序，其负面影响会明显高于普通经营者的垄断行为。
2.严重违法情形不宜使用经营者承诺制度
各国或地区的反垄断执法和解制度基本都将严重违法的横向垄断协议行为排除在外。这些严重违法案件主观恶性大，且容易产生不容忽视的负面影响，对市场经济秩序和消费者权益都有害无利。因此，这类案件可以直接适用其本身违法原则。
（二）完善我国经营者承诺制度的监督程序
我国监督方式仅有经营者报告制度，然而只凭借单一的监督方式是不能够完全达到监督目的的，因此可以建立多种监督形式来保障有效地履行经营者承诺。
1.设立专门的监督机构
一般来说执法人员的专业性体现在反垄断执法方面，近年来垄断案件数量持续增加，垄断行为和方式也变化多端，且垄断案件本身专业性极强，反垄断执法机构难以在专业性欠缺和执法资源有限的形势下，同时完成调查和监督。因此可以引入專业的第三方机构来专门负责监督被调查经营者履行和解承诺。这样不仅可以适当缓解反垄断执法机构的压力，高效使用执法资源，也可以使履行承诺的监督更加具有专业性。
2.建立激励和处罚机制
经营者承诺制度和解协议的本质要求是垄断执法机构的监督管理和被调查经营者自觉践行承诺两方面缺一不可。我国《反垄断法》关于经营者承诺制度的监督程序并没有涉及其他程序和具体内容。积极履行承诺的经营者没有相应优惠措施，不履行、不充分和不及时履行承诺的，除了恢复调查，也不用承担相应的责任，这种情况显然不合理。所以要对认真、及时践行承诺的经营者以肯定和一定的激励措施，也需要对不做出行动的经营者以否定，除反垄断执法机构有权恢复调查外，还应当增加相应的处罚机制，以此督促被调查的经营者及时履行承诺。
3.设立公众参与制度
我国经营者承诺制度中可以增加公众参与方式，例如听证程序。如果涉嫌垄断的经营者和执法机构的和解，明显关系到利害关系人的权益及公共利益时，反垄断执法机构可以依职权，或者依利益相关人的申请举行听证。听证会可着重点明经营者承诺的适用性、执法机构接受申请的理由、被调查经营者承诺整改的措施、可能会造成的影响等内容。除了听证程序外，反垄断执法机构也可以就经营者承诺制度的适用问题组织相关专家进行探讨。
（三）保障利害关系人的合法利益
我国《反垄断法》的大部分规定都旨在明确如何确定非法垄断行为和非法垄断行为的法律责任。这种立法规定某种程度上反映了我国反垄断执法“重打击、轻保障”的问题，比起利益相关人的个人利益，更注重的是维护公共利益，即整体市场竞争秩序。所以针对我国经营者承诺制度实践中出现的，损害利益相关人合法权益的问题，可以赋予相关人员有权通过行政复议或者司法途径等方式予以解决。 五、结语
经营者承诺制度是我国在2008年颁布实施的《反垄断法》中的一大亮点。但我国目前的经营者承诺制度仅有一个大概框架，其中详细的规定和配套的实施细则都没有完全敲定，致使该制度在实践中不能充分发挥其优势，操作性欠佳，反垄断执法机构在适用过程中，甚至出现“无法可依”的情况。因此在立法研究方面上还存在很大的可探讨空间。目前实践操作中，仅有两个适用经营者承诺制度的案例，其中还有一个案例尚未完结。
无论是相应国际反垄断法的立法趋势，还是社会主义市场经济高速发展背景下国内司法的实际需要，解决我国反垄断法经营者承诺制度的现有问题都是一个刻不容缓的任务，以便实践中能充分发挥其优势，成为我国反垄断执法领域的重要手段。
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收稿日期：2019-06-04
作者简介：高云先（1995-），女，江苏淮安人，硕士研究生，从事经济法学研究。
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