“经营者”身份认定的逻辑误区及改进建议

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　　摘 要 在《侵权责任法》第七十三条中，“经营者”是对高压电致害案件中侵权人的主体类型要求，其认定往往在司法实践中起到关键作用。侵权人是否构成“经营者”，不仅决定了案件的类型，还影响着对侵权人适用的归责原则以及责任分配方式。然而，法院在该问题上有时会过分拘泥于主体资格的认定，从而导致淡化对归责原则以及因果关系本身的重视程度，判决结果由此变得不够科学、严谨和公平。本文将通過分析这类案例中争议较明显、较为具有代表性的一个案例，探讨法院审判结果中存在的问题，进而说明如何正确处理好“经营者”与归责原则、责任类型的关系，并给出相关建议。
　　关键词 经营者 经营者的认定 高压电致害 无过错责任原则 高度危险责任
　　一、引言
　　《侵权责任法》颁布于2010年，当时正是中国经济增长与市场发展的新纪元，在经济主体越来越丰富的时候，对于侵权主体的严格类型化非常必要。强调经营者身份，实际上是对比较混乱的高压电侵权主体进行概念上的统一。正如《侵权责任法》本身就是对民事侵权行为进行各方面的统一规范，第七十三条也是将各种高压电相关主体，如供电公司、用电公司、电力部门等，进行性质上的类型化，即“经营者”——一种强调通过高压电作业获得盈利的特定主体。但是，《侵权责任法》始终没有对“经营者”进行进一步阐释。然而，无论是从第七十三条和六十九条的关系，还是从责任体系的建构，我们都能发现这个问题归根结底是为了更好地将一类群体从普通的归责方式中区分开来，是为了将一般的过错责任原则与特殊的无过错责任原则进行合理的区分，“经营者”的表述实际上起到的是将这种“作业”的情形与“占有或者使用高危物品”以及“危险区域”区分开来，将高度危险责任细化，而不是用以排除高度危险责任。对经营者的判定，实际上是为了进行一种积极的、正向的细化引导，科学分类，而非消极地对整个高度危险责任的否定。实际上，本案中法院的判决过分集中于对“经营者”的认定，而非对实际损害结果与大塘之间因果关系的考察。该问题反复被提起，均得不到真正的解答，直到最高人民检察院抗诉中质疑了这一点，最高人民法院才对此回答有所突破，但是实际上解决的效果并不理想。
　　二、经营者认定存在的问题
　　（一）何为“经营者”
　　既然说法院过于强调“经营者”的认定，而忽略了第七十三条实际上最重要的高度危险责任的归责理念，那么就有必要探究一下在“经营者”上法院态度为何如此“固执”。
　　1.经营者概念的来源与在侵权法领域的发展。《侵权责任法》出台之前，“经营者”在侵权责任法领域并没有体现，经营者的外延有很多，包括用电企业、电力公司、电力部门，根据不同领域的专门规定而不同;在《侵权责任法》出台之后，最高人民法院也没有就经营者的定义进行详细解释，因此，法院实践中对经营者的认定大多参考经济法以及经济学领域的概念。经营者本身作为一个社会属性很强的概念，早在经济法领域就有了规定，如《反不正当竞争法》第二条第三款、《消费者权益保护法》第三条以及《反垄断法》第十二条。综上所述，经济法领域“经营者”均为市场经济中的主体，参与市场调节，对产品（商品）提供生产、销售、服务等的自然人、法人和其他组织。
　　在经济法领域，“经营者”有三重含义：一是强调其盈利目的，二是强调其权利，三是调和盈利目的与权利对“经营者”进行定义。实际上，虽然最高人民法院一直未对侵权责任法领域的“经营者”进行明确解释，但是全国人大法工委的《侵权责任法释义》却有过列举式的规定：“如果是在发电企业内的高压设备造成损害的，作为责任主体的经营者就是发电企业。如果是高压输电线路造成损害的，责任主体就是输电企业，在我国主要是电网公司。如果是在工厂内高压电力生产设备造成损害的，责任主体就是该工厂的经营者。”在该释义中，工厂，也就是用户，成了高压电的经营者。这是与经济法中经营者的定义有非常大不同的。在这里经营者的确定是以“高压设备”作为标准的。虽然《触电司法解释》《供电营业规则》并没有出现“经营者”一词，但是都以高压电电力设施的产权人认定为触电事故责任人。这就说明，由于将“电力设施产权人”归入经营者范畴，触电事故责任人不仅包含了经济法意义上的“经营者”，还包括了与之相对的“消费者”。在这种情况下，原本电能的消费者——用户企业，成了“经营者”，被拉入触电事故责任人的范畴。
　　2.“产权人”体现出的归责思想。造成损害结果的电，发自发电公司，传输由输电公司，两者为此承担责任，符合一般人朴素的认知，但是作为接收人的用户，既不能控制电的产生，又不能控制电的流动，理论上是最不应该对触电损害负责的一方。用户变为“经营者”，确实难以理解。本案最后最高人民法院的判决中，正是以“《供电营业规则》第五十一条的规定并非只能解释为在任何情况下都必须由供电设施产权人承担法律责任，还需要查明事故发生的真正原因，才能确定由谁承担责任”为由，否定了以产权人为标准确定触电事故责任人。虽然这样的规定乍看不太符合常理，但是这其中体现的正是侵权法领域“经营者”背后的归责思想。无论是否构成“经营者”，无论盈利与否，是否享有经营者权利，如果其行为均使得“高压电”这种高危事物对他人造成损害，就应当承担损害责任，这样才符合对该类案件适用无过错责任原则的立法原意。
　　另外，高压电致害案件中导致损害后果的是高压电，而非高压电设施。那么为何要以电力设施的产权人作为责任人划分标准呢？的确，单纯以高压电设施划分责任人，形式上与实质上都会成为高危物品损害，然而高压电设施本身不具有危险性，而是必须与电结合才有危险性。以高压电设施权属作为划分责任人的标准，实际上是对设施上电的所有权进行考察。高压电本身存在危险性，因此高压电设备的所有者便对其所有物享有权利、负有义务。高压电致害案件本身就是高压电与电力设施共同产生的，就如本案中高压电通电的事实与三根高压电线下垂，两者对损害结果的产生均缺一不可，均是这次触电事故发生的必要条件。如果不区分电力设施产权归属从而导致的电能归属，简单认定供电者通过供电获得利益即是经营者，不区分属于不同范围的经营者，将会导致所有高压电事故的责任都由供电企业承担的结论，造成权利义务的不平衡。电力设施本身不具有危险性，但是结合其所处环境，如果电力设施具有高度的带电可能性，那么就应当按照无过错责任进行考察。以“产权人”作为损害责任人的划分标准体现的正是这种无过错责任的思想。 　　（二）判断“经营者”身份存在的误区
　　1.概念的强行移植。本案中，法院运用的经营者的概念均是经济法中的概念，界定经营者所用的方法也是单纯仅从“经营利益”出发，判断其有没有正在进行生产经营活动。实际上，正如前文所述，这样的界定方法显然没有真正考虑到立法原意，过于机械。在经营者的概念没有明确的解释的情况下，完全照搬经济法领域的概念是不可取的。
　　2.忽略了經营者身份的实质状态。本案中，法院否定大塘公司经营者身份，否定其具有“经营利益”，多是通过两点说明的：首先，大塘公司在事发之前很早就提出了专变报停申请，主观上不再愿意继续经营状态，且以实际行动表达结束自己经营状态的意愿，同时，根据双方停电协议，也证实了双方在大塘的高压电经营问题上达成合意，停电后大塘彻底结束对高压电的经营;其次，大塘公司在实践中，多根据当地政策，将电力设施的管理权限交给了供电公司，本身不具有经营性质。
　　对于第一点，这样的认定方法存在的问题是：对于客观实际的状态疏于考查，而仅从形式上判断经营者的状态。首先，按照法院判决的逻辑，通电就是经营者，不通电就不是经营者，这样的简单二分判断方法既不稳定也不科学。其次，实际上，大塘公司作为一个矿产开发公司，其用电需求是必然不可或缺的，转用报停申请很可能只是公司一时的经营策略调整，同时，在停电之后，大塘公司作为电力设施产权人，并没有及时将电力设施拆除，而是仅仅拿走了变压器。在供电公司的陈述中，也可以看出，其随时可以恢复供电，两者是有可能续约的。供电合同本身作为一种合同，就不可避免会存在期限问题，合同本身的期限到了并不能直接影响合同双方的事实状态，而需要双方按照合意去落实。合同本身具有灵活性，其签约和终结均较为容易，状态不稳定，但现实中专用高压电线路的假设成本巨大，工期较长，进行拆除和建设会严重影响到企业的商业利益。此外，合同具有相对性，双方的合同履行情况第三人并不知道，合同的终结并不影响电路外观，第三人并不知道一直存在的电线何时在通电，何时不通电，这样的判断方法容易对不知情的第三人造成损害。因此，严格按照合同判断供电与否，从而判断大塘是否处于经营状态，不符合实际情况也不科学。
　　对于第二点，这样的认定方法过分减轻了大塘公司的责任。无论双方实际履行出于怎样的考虑，合同本身内容对于双方权利义务的划分非常明确，对双方具有拘束力，法院在认定权利义务时也会基于合同进行审理，双方对合同的履行并不改变合同内容。按照合同内容，双方均对电路上归其所有的部分负有管理义务，只是履行时进行了变通。因此，归根结底大塘并没有通过合理的方式排除作为产权人对所有物应尽的管理义务。大塘的设备一直都是危险的来源，同时随时有能力终结这种危险来源的存续状态，不拆除设备说明其仍有“恢复经营”的可能性，对于两段经营状态期间的过渡状态应当负责。
　　三、因经营者认定瑕疵而导致的责任分配问题
　　（一）不构成经营者并不影响大塘公司承担其他责任
　　重庆四中院和重庆高院在二审与再审的判决中，均采取了这样的逻辑：“大塘公司不是经营者，因此不应承担侵权责任”。受害人起诉时的诉讼请求并非确认大塘公司为经营者，而是请求判令两公司承担损害赔偿责任。因此，基于法院的职权，合理利用法条来审核诉讼请求，穷尽法条对权利人的权利进行保护是理所当然的，对于法条的选用，必须以当事人实现诉讼请求为标准，进行全面、充分地保护。然而，对于大塘公司承担损害赔偿责任的法律依据不应仅仅是第七十三条这一条，即便大塘公司确实不构成“经营者”，也应适用第七十六条的高度危险区域损害责任对其进行规制。该条规定的是高度危险区域管理人的法定减免责任的情形，实际上是配合第六十九条一般条款共同对高度危险区域损害责任进行规制的。也就是说，高度危险区域损害责任实际上是通过一般条款规定其适用无过错责任原则的。如果确如法院判决，大塘公司并不是“经营者”，那么其作为电力设备的产权人自然对其财产具有管理义务。高压电线路周围是高度危险区域，因为高压电线一旦通电、漏电，那整个区域均具有高度危险性。案件中已经查明，大塘公司未尽到警示、提醒义务，因此不具有法定减免责情形，应当承担高度危险损害责任。
　　另外，作为管理人，大塘公司疏于管理本身就存在过错，有可能应当适用过错责任原则，本案将存在两种归责原则，并且互不影响。大塘公司虽然发出了专变报停申请，但是是否只要申请得到同意，其管理责任就可以全部转移到对方呢？答案显然是否定的，因为想要排除管理者身份，报停申请仅仅只是第一步，而非全部内容。在报停之后，电力设施是否仍然存在由于对方失误而通电的风险，也是其考虑的合理范围。何况，大塘公司作为管理人从未对其所有的电力设备设置安全警示标志，也从未采取安全保护措施，同时也承认了取下变压器之后没有妥善处置设备，导致连接变压器的电线下垂（取下后看到电线下垂，大塘应当及时处理，避免下垂），存在较为明显的过错，大大增加了第三人的触电可能。尽管在高压电“经营者”上，大塘是无过错的，但是作为高压电设备的“管理者”，大塘是存在明显过错的。
　　（二）责任分配因果关系混乱
　　法院在判决中，存在一个明显的逻辑问题——即产生损害的原因和产生损害的条件混淆。法院在最终的审理中，认为导致损害的“真正原因”是供电公司“采取的具体停止供电措施不当”，而非“大塘公司”未尽管理者义务。这显然是将原因和条件的概念混同，导致在确定一个侵权人责任的同时，不合理地排除了另一个侵权人的责任。本案中损害的产生实际上是多个条件共同作用的结果，而非任何一个条件都足以造成后果，在因果关系分类上应属于累积因果关系，构成无意思联络的分别侵权行为。
　　1.原因和条件的关系。原因对损害结果发生起着决定作用，两者之间又存在内在的必然联系。而条件是指影响事物产生、存在或发展的因素，对结果的发生只起一定的促进作用或配合作用，为损害结果的发生制造了条件，条件的存在和损害结果的发生之间并不存在必然的联系，这两者之间只是存在外在的、偶然的联系，条件既可以出现在原因之前也可以出现在原因之后，也可与原因同时出现。在各种必要条件的共同作用下，损害结果得以产生，这些条件共同构成了“原因”，而其他的非必要条件，并不直接构成“原因”，只是对损害结果产生起到了促进作用。 　　2.本案构成无意思联络的分别侵权。择一因果关系又称替代因果关系，主要体现在《侵权责任法》第十一条，即无意思联络但承担连带责任的分别侵权行为。在这种情况下，任何一方的行为都足以造成损害。累积因果关系又称竞合因果关系，主要体现在《侵权责任法》第十二条，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，且每一人的行为都不足以造成全部损害，数个原因相结合才能导致结果的发生。无意思联络的数人侵权的概念可总结为：两人以上既无共同故意又无共同过失，分别实施了数个行为，相互结合，导致同一受害人同一性质的同一损害。
　　本案中，供电公司和大塘公司均存在行为可以被认定为侵权行为。供电公司的不合理断电方式以及大塘公司对电路设备安全保障措施的缺失偶然的结合，导致了损害结果的产生。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第三条规定了直接结合和间接结合两种类型。两者皆不要求侵权人存在共同故意或者共同过失，因此无论哪种都有可能适用于本案。间接结合强调的是各个条件的原因力大小，直接结合强调的是条件结合后产生的原因是唯一致害原因。该解释颁布于2003年，远早于《侵权责任法》，其解释也是针对《民法通则》的，因此并不能直接与《侵权责任法》第十一、第十二条一一对应。实际上，无论是直接结合还是间接结合，两公司的行为都是必不可少的致害要件，也都不能由其中一个条件直接引发结果，这符合在《侵权责任法》第十二条中规定的。
　　3.本案中对大塘公司责任的不合理排除。《侵权责任法》虽然规定高度危险活动的经营者应当承担过错责任，但并未排除其他侵权主体承担过错责任。大塘公司的责任不因“经营者”供电公司承担了无过错责任而免除。本案中供电公司停电方法不当与大塘公司作为产权人未尽到管理义务、疏于对危险发生的防范在本案中均是构成“损害原因”的必要条件之一，本案中的因果关系属于累积因果关系。如果供电公司停电方式不当，但大塘公司基于其产权人身份及时对电路进行适当的处理，要么进行安全隐患排查，要么定期检查线路状况，要么拆除线路，均可以避免损害产生;如果大塘未尽管理义务，供电公司停电方式得当有效，同样不会导致损害结果。因此，认定一方的责任并不能排除另一方的责任。
　　四、改进建议
　　（一）明确“经营者”的概念
　　1.“失效的”产权人概念。“经营者”在实践中的理解与解释与《触电司法解释》的废止有着密切的关系。在《触电司法解释》废止之前，“电力设施产权人”是一个在民商法领域较为成熟的概念，其内涵相对来说比较明确，因此不存在主体认定标准的解释问题。废止后，“电力设施产权人”这一重要概念不复存在，形成了法律适用中的“真空”，引发了不同见解。由此可见，原本《触电司法解释》其实已经对侵权主体有了比较成熟明确的规定，但是该解释的第4条以下关于触电造成的人身损害赔偿的规定与《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相冲突，导致在第1-3条中的内容随着整个《触电司法解释》一并废止，在《人身损害赔偿司法解释》中并没有可以衔接、继承《触电司法解释》中关于责任主体的规定，导致原本明确、科学的“电力设施产权人”失效，相应的“经营者”变得模糊和混乱。
　　2.形成“经营者”是多元主体的观念。在本案中，虽然认定经营者不是核心争点本身，但却直接导致了核心的归责方式、责任分配出现问题。因此，《侵权责任法》七十三条中的“经营者”应当得到更明确且科学的解释。无论是司法解释层面，还是各级法院自身实践中，均应体现第七十三条与第六十九条的关系，不可将“经营者”概念独立到高度危险责任、无过错责任原则之外去，不可照搬经济法中经营者的概念或者作机械生硬的理解，而应从立法者本意与目的以及侵权责任法精神出发进行理解。高压电的“经营者”是多元主体，不是非此即彼的关系，应因个案决定。高度危险活动的“经营者”可以是一个，也可以是多个，只要是对高度危险活动的来源、控制、预防、管理、利益有关的主体均可认定为“经营者”，并承担相应责任。
　　3.将“产权人”与“经营者”结合理解。《触电司法解释》《供电营业规则》《合同法》等法律、法规形成的“产权人”概念体系实际上也并不是严谨的概念，只是相较于“经营者”，更加明晰、成熟罢了，但是这并不意味着应当恢复“电力设施产权人”在解释中的地位，想当然地将“经营者”与“电力设施产权人”畫等号。“产权人”也存在一部分不合时宜、落后的因素。首先，“产权”概念较多出现在经济学上，相对应的物权法上的“所有权”更适合作为法律概念进行解释;其次，追究“产权人”责任时，应当考虑到从侵权主体到“产权人”之间的联系强弱，或者说，“产权人”本身是物权法律关系，“产权人”并不理所应当就是侵权责任人，并不能直接适用于侵权关系中，因此必须先证明物权和侵权责任之间存在法律上的关系，证明两者的同一性。在第二点上，反观“经营者”概念，实际上“经营”本身这种行为就比“产权”这种物权状态更易于和侵权结果联系起来，如果使用“经营者”概念得当，那么它将比“产权人”更加严谨、科学，只是现在的“经营者”相比于“产权人”更加不严谨、不科学。
　　因此，未来明确“经营者”概念的努力方向，既不是恢复旧的“产权人”概念，也不是继续按照经济法领域的经营者概念进行适用，而是在现有“经营者”概念基础上，充分吸收“产权人”概念的原理，将用电行为与设施管理的理念相结合。高压电从生产到使用的过程，涉及多个主体，发电、输电、配电、用电往往不是同一人。同时，电能及电能交易的特殊性同样决定了“产权人”概念的合理性。电能的所有权和经营权在经过产权分界点的瞬间，就完成了交付，实现了权利的转让，如果按照本案中法院的理解，必然导致供电企业承担过多责任，同时减轻了其他责任人的责任。既然高压电的交付和经营必须依赖电力设施，那依照产权进行责任划分便是责任分配的“基本形态”。但是，高压电的经营行为是灵活多变的，固定在设施上，进行非此即彼一刀切的责任分配法必然导致归责机械、脱离实际、无法突出个案的特殊性。“经营者”概念的先进性就在于突出了行为的灵活同时考察获得收益的使用目的，强调了获益与担责的统一。 　　综上，高压电“经营者”应当理解为通过高压电能直接获利的主体以及利用高压电进行其他生产经营而获利的主体，实际分配责任时，要结合电力设施考察致害高压电的归属、判断该主体是否对这部分高压电实际存在经营生产行为来进行“经营者”身份的判断
　　（二）本案对合理归责的启示
　　1.加强审判实务中对因果关系的理解。理清法官在判定事实因果关系时的审判思路对于合理归责尤为关键。首先，需要分清是哪种侵权类型，是有意思联络的侵权还是无意思联络的侵权？是共同侵权还是分别侵权？是聚合因果关系还是累计因果关系？其次是区分条件和原因，严格理清结果和各致害要素之间的关系，避免将条件认定为原因，排除其他条件的原因力。在这一方面，（下转第页）（上接第页）可以借鉴大陆法系“相当性”和英美法系的“可预见性”。其中，大塘公司对于自己未尽管理义务所可能造成的后果应当具有预见能力，这一点上大大增强了其责任。
　　2.在无过错责任原则下采风险规则理论。风险规则的理论基础是英美法系的法谚“危险的控制人应对危险所致损害负责”。如果行为人对社会引入损害发生的危险，使损害结果的发生具有极大的可能性，使社会陷入风险之中，一旦损害结果在风险范围之内，行为人就应当对此负责，并且不管起实质作用的究竟为何。大塘公司不论是不是经营者，其权属下的高压电线以及线路上的设施均“对社会引入损害发生的危险”，且其将合同中约定的以及基于所有权人身份所承担的对线路进行安全保障的义务均依赖于供电公司，减轻了自身义务，这点上无论双方是否达成合意，均是不合理、不合法的，不能排除大塘公司的义务。
　　风险规则与可预见性实际上是一个问题的两个侧面，一个是从客观上出发，一个是从主观上出发，但归根结底是一个问题。
　　（作者单位为国际关系学院法律系）
　　[作者简介：李贝昂（1998—），男，山西太原人，国际关系学院法律系本科在读。]
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