数字经济背景下对消费者实行个性化定价违法边界的研究
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摘 要：经营者对消费者的个性化定价，在传统的市场中其对消费者的损害经常被立法者所忽略，而在数字市场中，这种损害得到极其的放大，从而不得不引起竞争主管机关的重视。这种态度转变的根本原因在于一方面个性化定价确实对经济发展和消费者福利起到促进作用，另一方面在于算法的使用使个性化定价更加便利，赢得各种付款意愿消费者最大的垄断利润，从而导致总体消费者福利的损失，同时也会产生限制竞争的效果。由此，人们对侵犯消费者利益的个性化定价是否应该监管、违法标准和如何监管产生较大的分歧。基于个性化定价产生的双重效应，提出和赞同个案分析和处置的监管措施，反对统一的禁止救济措施，实现保护消费者利益和促进创新并举的目标。
关键词：付款意愿;算法;个性化定价;消费者损害;利润增幅法
中图分类号：F726 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2020）02-0110-13
作者简介：李 毅，西南财经大学法学院教授、博士生导师;李振利，西南财经大学法学院博士研究生、山西师范大学社会与法学学院讲师 （四川 成都 611130）
一、问题的提出及相关文献评述
（一）问题的提出
随着人工智能时代的到来，以算法为核心的大数据分析技术，极大地推动了数字经济的发展。在算法的主导下，对产品和服务进行动态的定价，并根据其服务对象的特殊习性和偏好，对其进行个性化服务。根据OECD国际组织最新的解释，个性化定价指，根据消费者的特性和行为，在价格上歧视终端消费者的任何行为，从而导致价格被设定作为消费者付款意愿的增长的功能①。企业对消费者进行的个性化定价，对消费者有利还是有害？是商家纯属的商业（经营）策略还是限制竞争的行为？如果既包含合法的经营行为又隐藏着不可告人的限制竞争的行为，如何区分两者之间的界限？
我国对个性化定价的规定集中在《反垄断法》第17条第1款规定：“（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”和《价格法》第14条规定：“（五）提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行个性化定价”，由此可见，现行的法律保护的对象是与经营者交易的其他经营者，并且按照本身违法的原则处理。许多国家的竞争法好像都明确地禁止仅对商业交易搭档歧视，而没有禁止对终端消费者的歧视。由于对消费者的个性化定价缺乏合法、合理的法律规定，在数字经济背景下，利用算法对消费者的个性化定价，且造成的损害尤为严重，不得不引起竞争主管机关的重视。只有理清了这些问题，在合理原则分析的指导下，才能在今后的反垄断立法中明确对消费者进行个性化定价违法的判断标准，也为反垄断执法机构提供切实可行的执法依据，提高查处个性化定价的工作效率。
（二）相关文献评述
法学界和经济学界在以往的研究和文献中，很少关注经营者对消费者实施的个性化定价。究其原因在于，在没有发展互联网和使用人工智能、机器学习及算法技术之前，尽管对消费者实施个性化定价有危害，没有对整体竞争秩序和消费者的利益产生全面的风险和危害，如2005年赖秀兰认为，消费者没有作为法律保护的对象的原因之一是经营者之间进行的价格歧视对消费者的经济福利的影响是间接的。其他的文献，均以经济学的角度来看待此问题，没有在反垄断法上进行深入地剖析
邱瑞铭、彭卫民：《价格歧视对消费者利益的影响简析》，《价值工程》2016年第26期。
。即使在最近的文献中，也没有详细地探讨经营者对消费者实施个性化定价违法的边界，只不过对违法价格行为内涵和外延、构成要件标准和细化责任追究方式泛泛而谈，没有深入考虑在数字经济背景下，经营者对消费者实施个性化定价的合法和违法的边界及违法的标准，这些关键的问题有待急需得到解决，也是本文要探讨的重点，以便指导反垄断执法机关查处经营者对消费者实施违法个性化定价的实践工作。
二、数字经济对个性化定价的影响
（一）数字经济对终端消费者之间个性化定价的影响
1.向下倾斜需求曲线。实践中，许多企业可能有向下倾斜的需求曲线。一般情况下，从线下市场移动到线上数字市场的动机要求，更加透明的市场、为消费者更低的搜索成本和对弱小进入者更容易的销售路线。这些发展有助于平缓需求曲线，在某种情况下减少市场力量。然而，他们不可能完全变平这些曲线。而且，许多为消费者提供相互联系的新型的数字市场，经常涉及重要的网络效应，创设了进入壁垒，因此，有可能发展到少数竞争者和巨大市场力量的集中市场的趋势。而有向下倾斜需求曲线的地方，比线下市场，有更大的动力在数字服务市场中进行个性化定价。数字经济对不同市场中的需求曲线的影响也通常是模糊的。
由此看來，个性化定价对经济效果产生一定的正面影响。鉴于解释的目的，本文的分析设想，个性化定价被设定为消费者付款意愿的线性功能，如图1所示。虽然在现实中，企业也许不总是有足够的数据以个别消费者的水平来执行个性化定价，反而选择在多重的分类组中划分消费者的方法。但这种简化的方法，解释了个性化定价作为最佳的条件的潜在效果。自然地，改变这种设想也许要改变被发现效果的强度。
2.从事套利的能力。数字市场对从事套利的能力有自相矛盾的影响，这种困难对有效的个性化定价是关键的条件。一方面，数字产品的本质允许企业对产品本身建立起稳定的再使用限制。他们能限制产品使用的手段，产品在哪些国家或地区使用，产品可否转移到他人手中。每种限制都可能减少转售的可行性，使套利变得更加困难，因而使个性化定价更具可行性。例如，随着物联网内为产品的市场发展，对于企业来说，在产品上出售和执行单一许可存在的可能性增大，从而移除了消费者的转售权利。另一方面，数字平台创设了新的市场，在这里更有效地转售产品和转售少量的闲置物品。然而，分享经济的发展更具有革命性，它超越了在线双边平台联系卖家和买家普通的发展模式。分享经济补充的、独特的方面是，它通过分享以前不可分的物品，挖掘消费者自己巨大的闲置物品的能力，并把他们变成较小的自动化提供者。例如优步的使用者能把他们雇佣的出租车的信息卖回到市场空间中其他的乘车者，这就能创设巨大的能力，可以和现存的能力相竞争，大幅度地减少价格。在客户赋予分享的权利时，分享经济（至少在规制不会伤害时）能使套利更容易，因为分享经济允许转售空闲物品，且转售的便利能帮助阻止个性化定价。 3.愿意付款的信息。数字经济潜在地对个性化定价的范围最明显的影响是，它创设了经常从多种资源收集和分析大容量的所谓大数据的机会。通过合并价格测试和以消费者过去行为和一系列宽泛的特点为基础的数据剖析（data profiling），企业可以根据个人付款意愿（需求弹性）发展和巧妙处理预测模型，为个性化定价创设了可能性。对企业来说，用数据和处理它的分析能力，成为他们的惯用策略。然而，我国2018年通过的《电子商务法》第18条第1款，对个性化推荐商品和服务做出了限制，但在数字经济大发展的背景下，此种限制是否合理值得商榷，因为个性化定价在某种程度上对企业和消费者有存在的合理性，例如个性化定价一般具有促进竞争的效应，并可以提高消费者的福利;个性化定价有潜力增加静态效率，它也能鼓励企业创新和使自己与众不同等优点。因而，个性化定价形成占用效应和扩张效应两种不同的结果：占用效应意味着，对比在统一定价下所收取的价格，企业向高意愿付款的消费者收取更高个性化价格（注意，这在垄断环境下适用，在竞争环境下不适用）。如果出现这种情况，使用个性化定价，消费者的福利可能受到损害。扩张效应意味着，企业向低意愿的消费者收取较低的价格，在统一价格下，以前不能负担购买产品的低意愿消费者，现在能使用个性化定价来购买，如图2所显示的效果。笔者认为，个性化定价或服务，需要在特定的条件下才可以适用。
然而个性化定价招致的伤害程度依赖于市场上替代产品的竞争的流行水平。为产品而付款的每个消费者的最大意愿依赖于，消费者在企业竞争者提供其他选择产品上所注重的价值。个性化定价允许企业把价格提高至消费者愿意支付的最大程度，但市场中竞争的水平，即竞争产品对消费者的吸引力和他们的制作者所收取的价格，决定了支付企业产品的消费者最大意愿的高或者低的程度。
（二）数字经济对中间消费者个性化定价的影响
数字经济的增长也创造了在中间消费者之间歧视的增添的机会，这些中间的消费者包括欲转售产品的低价消费者，相当于传统经济中的经销商或者广告商，他们的共同目的是把产品出售给终端消费者。可能最重要的例子是因特网连接能力的销售，形成了数字经济的基础结构。因特网服务提供者有机会在他们收取的价格或他们提供的质量上，对提供内容的企业实行歧视。歧视机会发生，是因为提供内容的企业为那种服务有不同的付款意愿。企业有不同的需求，一些企业要比其他企业更依赖快速而又可信的联系。近年来，欧盟和美国决定采用规制方法来正规化这些原则，这似乎反映了一种观点，网络中立在帮助创新内容的提供者，快速地到达广大的观众，因此，能帮助驱使和推动数字经济的许多的破坏性创新的成功。
三、个性化定价对消费者的危害性和限制竞争的分析
反垄断法目标之一是保护消费者免受伤害。消费者伤害对于个性化定价来说，是满足排他行为要求最容易的部分，因为价格的收取等同于消费者付款的最大化，确保了消费者不会从交易中获得消费者剩余。
（一）剥削性滥用对消费者的伤害
1.剥削性个性化定价与促进它的划分策略的区别。既然市场力量是超过边际成本涨价的能力，并且它能被获得、强化、保护及其利用，传统上，单边行为的反垄断执法分为利用市场力量的行为和协助获得、强化、保护市场力量的行为。剥削性个性化定价仅仅是具有明显市场力量的企业设定最大化利润的价格。剥削性个性化定价不会改变市场力量的程度，也不会导致垄断。然而，这种观点忽略的是，非排他行为（划分策略），能帮助支配地位的企业不会获得最大利润，但会改变最大利润的价格。最大化利润设定价格与策略性地投资于划分行为，以改变利润最大化价格区别的相关性在于，企业采取获得巨大市场力量的策略行为目的是为了涨价，受到竞争主管机关关注的程度要比利润最大化行为明显的多（即使涉及过高定价）。这些划分策略包括：采取行动阻止套利，区别复杂的消费者和天真的消费者，根据消费者对产品付款的意愿，收集和分析数据。企业用这些行为划分市场，增加平均的涨价价格和市场力量。
2.剥削性个性化定价与促进它的划分策略潜在的竞争关注。首先，大多数司法的单边行为规则都是以保护消费者利益的原则而制定。支配地位企业实施的个性化定价可能会导致重新分配从消费者到利益相关者的的消费者剩余，至少在短期内会损害消费者的利益。但剥削性的滥用行为在大多数的司法中很少被起诉。在北美和拉美的一些国家，剥削性行为不在竞争法内被考虑。
其次，允许企业增加利润的动态激励并不总会有益于消费者。创设的一些动态激勵是有害的，包括通过游说的权利寻租的巨大的激励，投资于划分活动以促进更好的个性化定价、排他行为和消费者行为偏见强化等的更大的激励。
第三，在理性的消费者反对具有市场力量的企业实施的剥削性个性化定价时，需要关注的是，具有行为偏见的消费者，他们愿意为产品付费而更易受到更多的伤害（人为改变向外的需求曲线），市场力量增加了此风险。例如，消费者容易受到水滴定价和使人混淆、不可预测偶然收费的影响。限制竞争性的剥削性行为，如个性化定价，依赖于强化偏见的行为偏见策略，也许会受到竞争主管机关的关注。另外，企业具有市场力量的能力，进行个性化定价，提取消费者愿意付款的最大值（人为上涨需求曲线下的消费者剩余），被期望增加采取这些策略的动力。如果市场需求边的这些歪曲行为破坏了竞争秩序，增加了支配地位企业的利润，减少了消费者的福利，竞争主管机关和消费者保护机关就应该关注此事。
第四，剥削性发生的市场能依赖自我纠正受到怀疑。在这种情况下，对消费者的伤害也许会持续的时间比短期阶段更长。例如即使进入壁垒是低的，但垄断者仍旧能继续收取压榨整个消费者剩余的价格，这是因为它不是在任者进场前的价格，而是决定利润进入机会是否存在可能的事后进入的价格。
（二）排他性滥用对消费者的伤害
1.拒绝交易。拒绝交易由所有类型的拒绝行为构成，如拒绝提供输入、拒绝进入基础设施、拒绝许可、拒绝提供专有信息，拒绝提供互相操作信息等。拒绝交易不限于直接的拒绝提供，它也指与用来阻止竞争的价格、传送、质量等相关的任何策略，它也包括价格挤压。 套利的防止在反垄断法上，被称之为拒绝交易。从事个性化定价的企业拒绝卖单位产品给低价格买方，这些买方想要把一些单位产品转售给高价格的买方。因而，从事个性化定价的企业和准备转售的低价买方形成内部竞争的关系，即由企业和企业自己产品的转售者提供的相同产品的内部品牌竞争。对于企业来说，防止套利的唯一方法是，以低价格卖给低价消费者，在数量上仅仅等于低价消费者的个人需求，拒绝出卖多余的单位产品，以防低价的消费者为转售而使用它。允许低价消费者为转售的目的而购买产品的企业的这种拒绝行為，是限制竞争的行为，它会把个性化定价带到反垄断法的范围内。
反垄断法在传统上谨慎地把拒绝交易视为反垄断，甚至更远地承认任何企业有选择与谁交易和以什么条款交易的普通权利。对于企业来说，根据拒绝和竞争者交易的权利，有正当理由阻止低价消费者购买自己的产品，防止低价消费者转售自己的产品获取套利，从而使这种行为受到反垄断责任的豁免。对于低价消费者来说，他们相当于普通市场中的分销商，如果上游的企业拒绝和自己交易，就等于违反了我国《工商行政管理机关禁止滥用市场支配行为的规定》中第4条第2款规定：“拖延、中断与交易相对人的现有交易”，属于排他性的滥用市场支配行为，侵犯到低价消费者的利益，应当受到反垄断法责任的追究。为了成功地个性化定价，企业必须阻止它希望收取低价的消费者，转售产品到那些企业希望收取高价的消费者。否则，转售者将会在价格上竞争掉任何差别。但是这种拒绝交易行为等于伤害竞争者，即转售者，最终是个性化定价的消费者。因而，企业拒绝卖单位产品为转售，不会受到企业选择他们客户普通权利的保护。
2.忠诚折扣。忠诚折扣计划（有时称作排他性的折扣计划）允许卖家个性化定价，在卖家展示忠诚购买的情况下，提供给买家优惠的价格，他们因而涉及对忠诚消费者的歧视性的降价，或者反映对不忠诚消费者的价格惩罚的引入。在没有市场力量的企业之间，这些二等个性化定价的计划是非常普遍的，他们通常反映竞争政策试图促进的效率或竞争行为。这些实践因而没有限制竞争的意图或效果。然而，在某些情况下，忠诚折扣可能是限制竞争的，特别是在限制或阻碍有效竞争时。忠诚折扣在有效地变成实质排他性的交易协议时，忠诚折扣可能会引起竞争主管机关的重视。也就是，忠诚折扣计划引诱消费者忠诚，以便他们从已经确立支配地位企业手中购买所有的或者大部分的所需物品。这种情况下，竞争关注包括忠诚折扣计划是否允许企业提升竞争对手的成本，或者对他们的价格征税。然而，用同样的方式，支配地位的企业的排他交易并不总是损害消费者，实质的排他交易也不必损害消费者。反而，如果竞争对手为排他性而竞争，那么，就如在许多市场中，企业仅仅为消费者竞争，而不是为每个购买行为竞争。
为了发现损害效果而要求的是，在劝说消费者（经销者）排他性购买的能力上，支配地位的企业与其竞争对手之间存在着不对称性，例如如果支配地位的企业能在一些非竞争的销售上牺牲利润，为了设定低于成本的竞争性销售的价格和进行额外的销售，就可能出现不对称性。在这种情况下，掠夺的分析会发现这样的案例，打折减少企业有效的价格到竞争者不能保留在市场内的水平。然而掠夺性的分析疏忽了利润牺牲不需要的情况，在这些案例中，除了非竞争性的销售外，其他因素可能也创设了不对称性：（1）经销者可能害怕竞争对手和支配地位的生产者交易，导致生产者的竞争对手被阻止。这种情况下，如果经销者不和支配地位的生产者交易，其将处于不利的形势。而且，支配地位的生产者可能在没有给别人有用的信息情况下，通过在不同的时间提供个别的折扣给经销者，诱使这种恐惧。（2）经销者可能也恐惧，如果支配地位的生产者成功地阻止竞争对手的生产者进入关键输入品，他们也将处于不利的形势。（3）竞争对手的生产者可能是无效的，但可以用不同的产品仍能对生产者的产品施加竞争性的限制。这意味着，增加其成本和使其无效率（或者否定其通过学习变得有效率的机会）的忠诚折扣将会损害消费者。（4）不像支配地位的生产者，竞争对手不会纵向同意中间买家提高向终端消费者收取的零售价格，并在他们中间分割增加的利润。
3.捆绑打折。捆绑打折计划允许卖方个性化定价，根据消费者购买不同的产品，给予其优惠的价格。然而，捆绑打折在限制或阻止竞争者有效竞争或强迫竞争者退出市场时，捆绑打折可能是限制竞争的。
捆绑打折当允许在一种产品上有市场力量的企业，在第二市场上行使那种力量和阻止竞争对手时，会引起竞争主管机关的关注。这些竞争对手如果缺乏在任者在第一市场上具有的市场力量，他们也许会奋力与打折竞赛或者复制捆绑。这意味着，在A产品上，具有市场力量的企业，面临着B产品实际或者潜在的竞争，它能设定A和B 捆绑的歧视价格，对于合理的或者同等有效的单一产品竞争者来说，使仅卖B产品的竞争变得不太可能。
所有不反映成本差别的捆绑打折计划都是歧视性的，然而，为了评价一种特殊的捆绑打折是否有排他的效果，竞争主管机关需要评价第一市场的市场力量和捆绑打折在第二市场上影响的销售数量。通过使市场中的区域变得非竞争性，企业会否定竞争对手最小的可行的规模，因而增加他们的成本。任何情况下阻碍分析要求，理解捆绑打折在改变在任者面临的竞争限制上，会产生何种的影响。
正如忠诚打折，掠夺性的分析或修订的掠夺测试能用来发现一些歧视性的捆绑打折计划的排他性效果。然而，这个修订的测试法也疏忽了一些案例，在这些案件中低于成本定价对排他行为的发生是不需要的。为了找出这些案例的正确答案，需要建议其他的测试方法。这种方法包括提出这样的建议，即如果支配地位企业所定产品的捆绑价格超过了它在没有捆绑情况下设定的价格（假设价格），捆绑打折就被认为是限制竞争的，并建议这种假定价格或者经过来自计量分析的内部文件被发现，或者用那种产品在预先捆绑价格反映的假设得以发现。
由此可见，我们可以得出的结论为：捆绑打折计划的目的不是通过降价而竞争，而是把消费者诱入买捆绑物。 （三）套利防止伤害竞争
套利的防止构成限制竞争的行为，为了使个性化定价起作用，企业必须阻止它收取低价格的低意愿付款消费者，通过转售他们以低价从那家企业买进的单位产品，给愿意付高价的消费者，从而赚取利润，否则这些消费者会以高的个性化价格直接从那家企业购买产品。通过略微少于企业对他们个性化订的高价而向高价格的消费者收费，从事转售的低价格的消费者能引诱高价格消费者购买转售产品，而不是直接从企业购买产品。如果企业不能阻止个性化价格的套利，高价格消费者不会从企业购买产品，反而从作為转售者的低价格消费者购买。通过企业的产品销售给低价消费者，部分转售给高价销售者，所有消费者的需求得到满足。企业有效地发现自己以个性化的低价把整个库存卖给消费者，因而放弃个性化定价，转向统一定价，这允许企业选择更高的统一价格卖它的产品。仅仅通过拒绝卖产品给低价格消费者，企业不能阻止套利，因为企业将会以高价卖给高价消费者，然后企业不再能从事个性化定价。
企业能采用两种方法来拒绝卖给转售者。首先，企业直接拒绝卖单位产品给低价消费者，它相信这些消费者为套利而不是为个人消费使用单位产品。例如，超市把数量限制放置于打折商品的购买上，限制打折商品的购买者购买超量的打折商品。当超市组合这些数量限制和为忠诚俱乐部会员而印发的个性化的打折券时，数量限制阻止了等同于为息券商品个性化价格的套利。其次，企业阻止为转售的购买所运用的手段是，在对产品的所有权授予买方上或者作为独立合同的部分，施加转售限制。在个人财产或者知识产权转售上的明确限制，经常触犯普通司法厌恶对财产转让的限制，这种厌恶独立于反垄断法而独立运行。
四、对消费者实施个性化定价的违法界定
（一）市场支配地位的确立
个性化定价要求最低水平的市场力量，因为在完美的竞争市场中，价格会下降到为所有消费者的边际成本。这意味着某种程度的规模经济、范围经济、网络效应、进入成本或者转换成本的市场中，个性化定价也许是可行的，促使企业通过超过边际成本曲线差别化价格而行使市场力量为了成功地个性化定价，企业必须在某种程度上拥有市场支配地位，必须存在限制带给买家套利的因素。但在数字经济背景下，对经营者具有市场支配地位的证明，由于以传统的价格、市场份额、SSNIP假定垄断者测试方法等标准不能适应数字经济的发展，需要以大数据、间接网络效应、质量、注意力、隐私、SSNDQ（小而非临时性的质量下降）假定垄断者测试方法取而代之，但这些标准仍然存在不确定的因素，本身存在困难，对这类企业的规制，《反垄断法》还是有心无力。对于《反垄断法》来说，遇到更大的困难是，部分个性化定价能导致经济效益正外部性，令竞争主管机关对所有的个性化定价不能有效地规范。目前，有关市场支配地位的个性化定价执法，在我国尚未有过多的先例可循。对消费者来说，可能跳出反垄断框架，通过其他的法律法规（包括消费者权益保护法、隐私法、数据保护法、反歧视法律等）寻求救济。尽管运用反垄断法存在困难，但经营者也不能掉以轻心，特别对具有市场支配地位的经营者而言，《反垄断法》仍旧是高悬的达摩克利剑，对于有效梳理自身经营模式及业务流程，切实提高企业反垄断合规的应对，是无法回避的主题。
（二）违法主体的认定
定价算法能通过分析收集的数据，利用预测、优化的自我学习和深度学习，自动化地根据年龄、性别、种族、职业等划分人类群体，这本身具有歧视性的性质。算法在自动化作出决定的基础上，制定个性化定价，精准对消费者提供价格差异较大的产品和服务，实施个性化定价战略，以获取超竞争的垄断利润。但反垄断法实施的主要目标是企业，法律是基于属人性去判断违法行为的性质。相应地，法律干预的重点是，具有支配地位的企业以利润最大化为目标消费者实施的个性化定价。大多数消费者不喜欢在线个性化定价。所以，在数字经济背景下，算法不能认定为违法的主体，使用算法分析技术，对消费者实施的个性化定价的垄断企业，才是将来需要追究法律责任的违法主体。
（三）是否达到限制竞争的效果
当个性化定价适合现存的或者新型的滥用行为时，发现在何种情况下个性化定价特别的案例具有限制竞争的作用，是很重要的。对滥用支配地位的以效果为基础的方法，在个性化定价的背景下好像起特别重要的作用，而个性化定价的效果也是模糊的。个性化定价以效果为基础的分析也许依据法律标准或者特别司法制度中竞争法的普通使命而定。
1.是否造成过高定价。个性化定价有可能造成过高定价。垄断企业收集个人数据，以这些数据的算法分析结果为基础，了解每个消费者的喜好和最大付款意愿，通过行为经济学的运用，有条件、有目的采取有利于自己利益的变量，删除对自己不利的变量，改变消费者的心理，实质是价格欺骗的手段，使消费者最大限度地为他们的产品或服务买单，剥夺消费者的剩余。这样的行为可能被关于滥用市场支配地位的现存法律（如《欧盟运行条约》）所覆盖，这等于非法的个性化定价或过高定价，这种情况仅发生在企业有支配地位的情况下。然而，过高定价的标准什么，通常的测试方法有成本对比、地理对比、时间对比和竞争者之间的对比。现在国际上比较流行的做法是以成本价和竞争价为参照，但即使使用成本价格对比法，什么组成合理的利润率，决定合适的成本措施和合适的利润率，在许多情况下是模糊的且困难的，因为两者依赖多种因素。过高定价的上限是多少，法学界和经济学界意见分歧较大，没有形成统一的意见。此外，我国反垄断法保护的是自由的市场竞争，而没有明确表达公平的市场竞争。我国的学术界也承认反垄断法的主要目标是保护自由竞争。在我国的《反垄断法》第17条所列举的滥用行为中，仅有第1款明确地参考公平标准。因此，当处理容易联系着公平标准的算法个性化定价的争端时，我国的反垄断主管机关如何解释《反垄断法》第1条的规定成为关键问题。根据我们的意见，当分析算法个性化定价案件时，我国的反垄断执法机构应该避免机械地解释《反垄断法》第1条，以便把公平作为关键标准。更特别的是，我们相信反垄断主管机关应该运用《反垄断法》的第6条（滥用行为的普通条款）和第17条（滥用行为的特殊条款），以评价算法个性化定价是否排除或限制竞争。 2.是否影响合并和共谋。更多的数据、更强和更快的分析能使企业把客户分成越来越小的组群。各个企业乐意接受个性化定价作为商业策略，随着个性化定价策略变得更加地个性化，他们开始展示一等价格歧视的特点。Ezrachi 和Stuck建议完美的价格歧视也许达不到，但几乎完美的价格歧视也许会在所及的范围内。像默示共谋一样，单边的个性化定价本身不是违法的。但算法驱动的个性化定价也许会通过创造更窄的产品市场，影响未来的合并审查程序，最终伤害到相关市场中的消费者。在个性化定价促成高度集中市场的情况下，满足了默示共谋的其中之一的条件
默示共谋形成的条件为：分享共同的理解;算法共谋在高度集中的市场可能形成;经营者使用算法可以快速发现背叛者并快速地实施报复措施;存在可信的惩罚偏离的机制;高进入壁。
，最终形成默示共谋。在个性化定价的零售市场，存在有限的透明或者关于交易或消费者实际付费的有限信息，没有明确的信息交流，企业好像不能发现和惩罚偏离，企业可能提供削弱共谋价格水平的秘密价格。因而，默示共谋与个性化定价不可能同时发生。可是，在明示共谋和默示共谋形成后，再实行个性化定价，即共谋能形成垄断价格，个性化定价能在形成的垄断价格基础之上再次涨价，他们之间的强强组合使垄断利润更大，更大程度上提取消费者的剩余或侵害消费者福利。
3.是否造成排他行为。如果个性化定价以复杂和难懂的形式呈现，它也许会增加消费者的搜索成本、软化竞争。在任的垄断企业也许会使用个性化定价提供非常低的定位价格（或者打折），给那些被吸引转向竞争者或新进入者的消费者，这也许组成了滥用市场支配地位的行为。
五、算法背景下对违法的消费者个性化定价的规制路径
对消费者进行个性化定价究竟是合法、合理的商业策略还是违反反垄断法的违法行为？迄今为止，还没有统一的定论，理论界和实务界还处于混沌的争论状态之中。
（一）统一定价下对消费者个性化定价采用本身违法原则
统一定价，也叫非歧视性定价或者叫禁止个性化定价，被认为是对消费者个性化定价最好的救济方法。它要求建构禁止收集大数据、禁止使用大数据个性化定价和禁止采取防止套利的措施。这种禁止的主要目标是，对产品使用个性化定价变得不可能，减少力量和价格规制方法只能消除个性化定价对消费者的损害，不能消除个性化定价本身，允许企业设计个性化定价以适应愿意覆盖产品成本的所有的消费者，因而消除了净损失。
1.优点。把个性化定价的行为视为违反反垄断法不仅能增加消费者福利，而且也会降低社会的成本，因为它将会祛除操纵起作用的转售市场的成本，包括对执行在线转售平台对企业最低的成本，對买方消费者价格索赔的职业第三方转售者的可能更多的实质成本，对反垄断执行者监控转售平台，以确保他们对所有的消费者提供真正的机会转售产品的成本。诚然，强制分享能要求法院从事价格管理，法院能强制个性化定价的企业卖额外的产品单位给低价格消费者转售，但并不要求法院冒险进入这个未知的领域，因为法院能用企业卖单位产品给低价消费者为个人消费的条款，作为企业卖额外的产品单位给低价消费者转售的基础。个性化定价的企业必须卖给低价消费者为个人用途的事实，意味着套利防止案例中的强制分享，等同于仅仅确信企业不能从一个单位产品到下一个单位产品改变销售协议给特殊的买家。然而，非个性化定价对于法院的执行来说要比强制分享成本低。支撑所有套利防止的基础拒绝是，创设允许消费者把他们的权利卖给个性定价在线平台的个性定价企业的拒绝。如果不访问这样信息时代里企业廉价提供的平台，消费者将会面临从交通到习惯化产品，对个性化定价套利的许多障碍。在这种背景下，强制分享的救济措施将会对企业是一种命令，即创设平台，确保卖给转售消费者的低价购买权利，与企业卖给低价消费者为个人用途有相同的价格和其他条款。虽然这种命令在强制分享命令上，关于法院害怕的那种计划方面不涉及法院，但仍旧要求高昂的监管成本。与之相反，非歧视性规制仅需要法院规定和监控权利交易平台，允许他们监控仅仅一件事，即向消费者收取的相关产品的价格是否相同，不论这些产品是什么价格。
2.缺点。当企业对套利的防止（事实上创设了转售市场）的谴责作出回应时，联系着作为救济措施的非歧视性定价，将使企业不会存在任何的节省。市场可能是降低价格和刺激创新的低成本的方法，但他们是减少个性化定价的高成本的方法。承认个性化定价作为本身违反反垄断法，将会诱使企业直接停止个性化实践活动，而不是要求他们创设成本大的竞争性基础设施，作为创设同样结果的唯一目标。此外，作为套利防止救济措施的非歧视性命令的重要的警告是，政府必须是主要的执行者。竞争者和消费者不能填补这个漏洞，因为统一价格的救济减少了两者起诉而执行法律的动力。统一价格对于挑战排他行为的竞争者没有创设任何的回报，促使垄断者或竞争者统一定价，有可能减弱他们的创新技术的积极性，因为这种救济措施迫使被告进行价格竞争。扮演转售者角色而赢得套利案件防止官司的低价消费者，期望存在企业收取统一价格的市场，因而根本没有套利机会。而且，在非歧视性命令下企业收取的非歧视性价格，也许会高于企业在缺乏命令时对低价消费者定制的低价，最终阻止了消费者购买能力，无形中提高了整个消费者的价格，使真正低消费者不能享受优惠的待遇，降低了消费者的福利，间接损害了消费者的利益。虽然低价消费者在统一定价下并没有受到严重的损失，因为在精准个性化定价下收取消费者的低价抽取了消费者所有的收益，但由于统一定价消费者并没有过得更好的事实，消费者没有动力去起诉。统一定价也许进一步挫伤了低价消费者起诉，因为这种救济措施不能阻止被告拒绝交易。即使在被告输掉官司后，具有报复心理的被告，也许继续拒绝把产品卖给低价消费者。所以，对个性化定价进行本身否定的定位是不合适的，因为消费者福利方面将会潜在地承担损失，合理分析的方法应该受到推崇。
（二）合理分析原则下对消费者个性化定价的违法标准的认定 在实践中，即使竞争主管机关以行为的设想效果为基础，确立了违法行为，个性化定价不应该被设想为有害的，它对竞争的影响应该在个案的基础上而分析：个性化定价的福利效果是先验性模糊的。就如我们显示的经济文献强调，价格歧视无需对福利和消费者剩余有害，对比统一价格，它能增加消费者福利和消费者剩余。因而，从经济角度讲，禁止个性化定价本身，即凡是实施个性化定价的行为都视为违法，没有合理性。
1.减少经济中定价的力量。在规制市场力量形成的过程中，通过分散化（deconcentration）或缩小差距也许能减少经济中定价力量的水平。在规制力量形成上，缩小差距也许能驱使形成率低于腐蚀率。通常地，随着大企业的崩溃及被小企业所代替，经济中定价力量将会衰落。分散化将会用大量的定价力量摧毁现任的企业，引起定价力量上的一次性的减少。如果现存的法律平衡力量形成和腐蚀，那么这种减少将会持续下去。如果形成率超过腐蚀率，随着力量逐渐地升回，那种减少将会是暂时的，除非分散化组合现存反垄断法改革，以减少形成率或者减少随着价格水平上涨而出现的分散化阶段性的重新执行。
力量减少，作为大数据个性化定价的一种解决方法，不会减少净损失。力量减少不会阻止企业继续个性化定价，但仅限制他们能获取剩余的数量。在更广阔的竞争市场上出售不同产品的企业能定制价格，确保它卖给所有愿意为成本付费的每位消费者。力量减少在没有牺牲来自个性化定价的总体福利获得的情况下，保护消费者利益。
2.价格规制。对规制者来说，对大数据个性化定价的价格规制的解决方法是，对所有的个性化定价者施加再分配的要求。在这种方法下，规制者能利用大数据在每个市场从事价格规制。当企业用大数据发现消费者将支付最大价格时，有效率的企业发现了产品的需求曲线。规制者可以使用同样的数据，规定企业留给消费者的剩余水准和核查是否遵守此标准。
对有效的价格规制最大的障碍是，对规制企业成本的策略控制。大数据确保价格规制者无需知晓垄断的真实成本，以便阻止垄断企业使用大数据个性化定价，从消费者获取比它能从今天的统一价格抽取更多的消费者剩余。在传统的价格规制的方法下，企业依据成本提交数据，规制者使企业赢得对那些成本规定的返还比例的水平而设定价格，这就为企业过度花费创设了动力，以便增加允许返还率应用的基准。
（三）个性化定价后所获利润增幅测试法
如果企业能收集关于消费者的精确数据，经济学显示，企业也许通过提供个性化价格增加它的利润。因而笔者提出个性化定价后所获利润率增幅测试法。经营者或者是垄断者采用个性化定价的目的是为了获取垄断利润，这个垄断利润超过了采用竞争价格的好几倍。本测试法以采用未实行个性化定价的价格或者是实行统一价格为参照价格，在一定的时期内，通常为一年，在某区域内，使实行统一价格所获得的总收入与实行个性化定价后所获的总收入相比较，利润增长幅度在10%（在大數据的算法测定下，可以酌情调整）之内的，为合法的个性化定价行为，超过10%的，获取了高额的利润，并且不能超过低付款意愿的消费者和高付款意愿消费者最大的价值或付款意愿，否则为违法的个性化定价行为。
实际的个性化定价总收入（RPPTR）-设想的统一价格总收入（HUPTR）/PPTR<10%。例如，经营者要卖100单位的产品给消费者，在统一价格下，每单位的价格为80元，统一价格的总收入为8000元，如果经营者实行个性化定价，30个单位价格为78元，30个单位为83元，40个单位为86元，那么，歧视价格后的总收入为8270元，增幅为3%，但如果20个单位是75元，20个为85元，20个为90元，20个为95元，20个为120元，总收入为9300元，增幅为16%，获得的巨额利润，也获取了高付款意愿的消费者最大的价值。这样的做法类似判断高利贷是否违法上，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。
采用这种测试法的优点在于个性化定价对一部分人有好处，对另一部分人有害处，消除了法律和事实对此行为违法性存在争议。它是着眼于整个消费者的福利或者平均消费者福利，而不是具体某个消费者福利，就像反垄断法保护的是总体的竞争秩序，而不是保护某个具体的竞争者。缺点是如何发现违法和参考价格如何确定上，就像算法共谋一样不容易掌握违法者的行为和信息，只能靠以牙还牙的方式，利用规制者掌握的大数据和算法技术来监控经营者的信息。在经营者大力使用算法技术的情况下，可能有时使用动态调价，一天之内变动多次价格，给参考价格的界定带来的困难，可采用最小价格或者平均的价格作为参考价格。但总的来说，笔者不赞同采用一刀切式的统一价格，因为这样做既妨碍了创新的发展，使刚建立起的算法技术成果无用武之地，也间接损害了消费者的利益。
（四）竞争执法程序和救济
当评价支配地位的企业实施的个性化定价对消费者的否定和持续的影响时，竞争执法机关有一系列的自由裁量的程序选择，其中最可能适用的是违法决定和承诺。在违法决定和承诺之间的选择依据个性化定价影响的维度来决定。一方面，在个性化定价对消费者福利或者经济效益有明显的负面影响情形下，违法决定在确立这种行为是违法的，并在未来制止相似的行为是有用的。另一方面，如果个性化定价的潜在的负面影响证明不明显，承诺促使竞争机关施加救济措施，来帮助减轻消费者的伤害。
六、结 论
个性化定价通过增加交易驱使企业竞争，典型地对经济发展和消费者福利都有益处。同时个性化定价有可能损害消费者的利益，间接影响公平的竞争秩序。人工智能下的算法，为商业巨头的网络平台进行个性化定价奠定了坚实的基础。自由放任主义下，想当然的认为卖方和买方之间力量平衡，足以确保各方可以享受交易剩余一部分，这是垄断市场中民众反抗所信守的无形之手的承诺。我们既不能像往常一样无视个性化定价对消费者的损害，也不能盲目地禁止个性化定价，要在合理分析原则的框架下，利用大数据和经济学原理反其道而行监管企业，认清企业的违法动机和行为，尽力消除个性化定价的负面影响，为消费者和生产者的总体福利有条件地允许企业进行个性化定价，实现创新发展和人民受惠的综合目标。 （責任编辑：晓 亮）
Abstract： Operators discriminate against consumers in the traditional market. ， whose damage to consumers is often ignored by legislators. In the digital market， this damage is greatly amplified and thus has to cause competition authoritiesto pay heed to the problem.The fundamental reason for this attitude change is that on the one hand， price discrimination does promote economic development and consumer welfare， on the other hand， the use of algorithms makes personalized pricing more convenient， and it can gain maximium monopolistic profit.Therefore it leads to a loss in total consumer welfareand generate s the anticompetitive effect. As a result， there is a big disagreement about whether price discrimination infringing on consumer interests should be regulated，what is illegal standards， and how to regulate. Given the double effect by personalized pricing ，the paper advocates the regualting remedies of case-by case analysis and treatment，instead of protesting uniform ban remedies，to realize the goal of protecting consumers’ legitimate rights and promoting innovations together.
Keywords： Willings to Pay;Algorithm; Personalized Pricing; Consumer Damage; Increasing Profit Methods
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