代购毒品行为之司法认定
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摘 要：代购毒品已成为毒品交易的常态，代购行为应区分广义、狭义两种不同类型分别处理。对于明知或应知他人贩毒而进行代购的行为，应根据主体地位、在毒品交易中所起作用、营利方式及持有控制毒品四方面综合分析判断，严格界定毒品居间介绍、毒品居中倒卖两种典型情形。
2019年第5期山东青年 总第544期
法制经纬
代购毒品行为之司法认定
关键词：毒品代购;毒品居间介绍;毒品居中倒卖
贩卖毒品是与毒品相关的诸多犯罪类型中最常见的犯罪行为，伴随社会发展，贩卖毒品案件表现形式越来越多样，其中代购行为大量出现。如何区分代购中常见的居间介绍买卖毒品及居中倒卖毒品不同情形，直接关系到被告人的量刑轻重。
一、案件基本情况
（一）案情与案由
2016年1月至8月期间，被告人姜某为贩卖牟利，让被告人廖某在韶关市联系毒品货源，廖某找到被告人李某，李某从被告人王某处进货。经商定，被告人王某以每克60元至65元人民币的价格出售，被告人廖某以每克63元到80元人民币的价格卖给被告人姜某，被告人李某从王某、廖某处各获毎克2.5元人民币的返利。被告人姜某、廖某、王某、李某四人共交易甲基苯丙胺6次，共计3700克左右。
2018年5月17日，烟台市中级人民法院作出（2017）鲁06刑初86号判决书，以贩卖、运输毒品罪判处姜某死刑缓期两年执行;以贩卖毒品罪判处王某死刑缓期两年执行;以贩卖、运输毒品罪判处廖某无期徒刑;以贩卖毒品罪判处李某有期徒刑十五年。四被告人不服，提出上诉，2018年8月29日，山东省高级人民法院最终作出（2018）鲁刑终240号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判，同时核准姜某、王某死刑缓期两年执行。
（二）争议焦点
本案处理过程中，诉辩审三方对姜某贩卖毒品罪的罪名及犯罪事实均无异议，但针对廖某、王某、李某的行为如何定性却产生了较大分歧，主要焦点如下：
1.辩护人认为被告人廖某系贩卖毒品罪从犯，应当从轻或减轻处罚。该意见未被法庭采纳，经查，法庭认为被告人廖某的行为系居中倒卖毒品行为，廖某系毒品交易主体，直接参与毒品交易并从中获利;在其与被告人李某共同犯罪中，其系主犯。
2.辩护人认为被告人李某应认定为居间介绍且为从犯。经查属实，该意见最终被法庭采纳。
3.辩护人认为被告人王某与被告人李某的作用一样，应认定为居间介绍且为从犯。因未有相关证据证實，该意见最终未被法庭采纳。
该案件定性争议的焦点在于代购毒品行为之司法认定。在毒品前后交易环节中，上家根据毒品托购人的委托或按其指示购买毒品的行为与居间介绍买卖毒品、居中倒卖毒品行为如何辨析？
二、为他人代为购毒行为的内涵界定
为他人代为购毒行为，是指接受毒品托购人的委托或按其指示购买毒品的行为。根据托购者购买毒品用途的不同，可以将代购行为区别为两种类型，即帮助他人代购仅用于个人吸食毒品的行为及明知或应知他人贩毒而进行代购的行为。
狭义的毒品代购行为，仅指前两种行为中的第一种类型。根据2008年《大连会议纪要》规定，狭义的毒品代购行为，如果数量较少，不构成犯罪，超过法定最低数量标准的，将以非法持有毒品罪定罪。本文案例因不涉及为他人代购仅用于个人吸食毒品的行为，故狭义代购毒品行为不在本文讨论范围之内。
对于明知他人贩毒而进行的代购，是否应严格限定为向托购者指定的毒贩购买指定数量、种类的毒品这一种情形，目前理论、实践界尚有争议。[1] 笔者认为，从严厉打击毒品犯罪角度出发，在我国目前刑法、相关司法解释及规范性文件对代购未明确规定的前提下，不应严格限定代购毒品的成立范围。因而，明知或应知他人贩毒而进行代购的行为应界定为既可能表现为严格按照托购者委托购毒的行为，也可能表现为未严格按托购者意愿代为购毒的行为。
本案6起贩卖毒品事实，均为廖某在接受姜某购买毒品的委托后，通过李某从王某处购得大量毒品，涉案3700克毒品交易量较大，姜某除少量个人吸食外，主要用于贩卖牟利，故廖某、李某的行为均属于明知或应知他人贩毒而进行的代购。在本案中，廖某加价将毒品售出，李某获取返利，二人均有牟利。依据《大连会议纪要》规定，廖某、李某构成贩卖毒品罪，故辩护人对公诉机关起诉的罪名并无异议。但在廖某、王某、李某三人具体行为定性、主从犯认定及具体量刑幅度方面，辩护人却与公诉机关产生了较大分歧。究其原因，在于为他人贩毒而进行的代购行为中，通常存在居间介绍买卖毒品及居中倒卖毒品两种典型情形。两种情形下，代购人的行为表现及作用大小明显区别，如何区分两种不同行为并加以准确界定直接关系到量刑轻重。
三、居间介绍买卖毒品及居中倒卖毒品行为的司法认定
通常认为，居间介绍买卖毒品是指居间介绍者作为中间人，以为毒品交易双方提供交易信息，如介绍交易对象、协商交易价格、沟通交易数量，或提供其他帮助方式，促成交易达成的行为。居中倒卖毒品行为是指倒卖者以毒品交易主体身份，直接参与到毒品交易过程中，对交易发起、达成其主导作用的行为。两种行为都处于毒品交易的中间环节，但实际上有着本质区别。
1. 主体地位不同。
在居间介绍买卖毒品中，居间介绍人既不是贩毒者、买毒者，也不是任一方主体的代理人，仅仅是为交易成功发挥媒介作用的中间人。毒品居中倒卖者在毒品交易过程中，在上一环节中是下家，在下一环节中是上家，始终处于毒品交易主体地位。
本案中，姜某先后六次委托廖某为其购买毒品，廖某经由李某从王某处购得毒品后出售给姜某。廖某作为居中倒卖者，对于姜某而言处于下家位置，对于李某而言，属于毒品交易的上家，每次交易都是姜某将购毒款全额打入廖某名下的银行卡，并由廖某通过快递邮寄的方式向姜某交货，因此，综合其行为表现，应认定廖某构成完全独立的毒品交易主体，其行为确定为为毒品居中倒卖更为适宜。李某虽然在交易中处于廖某和王某的中间环节，但无论资金中转还是获利模式与廖某均不同。在前四次的现金交易中购毒款其仅暂时转手，后两次直接由廖某通过支付宝转账给王某，因此，综合其行为表现，应认定李某为毒品居间介绍者。王某作为毒品交易的上家，属于独立交易主体，未有证据证明其为居间介绍人。 2.在毒品交易中所起作用不同。
居间介绍时，“托购者与毒贩一般互不认识，没有毒品买卖上的联系”[2]，毒品交易行为必须依托居间人的牵线搭桥来完成。居间介绍人通过牵线搭桥或协调交易信息等方式，对促成毒品交易起帮助作用。鉴于居间人在毒品交易中的作用，2015年《全国武汉会议纪要》对为他人代购毒品行为进行了针对性补充，在认定居间交易行为时采纳共犯理论，对居间介绍人应承担的责任予以明确，对于提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的居间人，应当认定为从犯。①
毒品居中倒卖者在毒品交易过程中，先购买毒品后又贩卖，“系手中无货，得到求购信息后购入毒品并予出售牟利”[3]的行为，既起到购买毒品的作用又起到贩卖毒品的作用，因而《全国武汉会议纪要》规定在与居间介绍者的共同犯罪中，倒卖者应当认定为主犯。
本案中，廖某无法直接联系到王某，六次毒品交易行为的达成都是通过李某电话联系王某约定交易地点实现。如果没有李某的牵线搭桥交易很难成功，李某在促成毒品交易中属于典型的居间介绍人，对于交易起辅助作用，属于从犯。廖某在六次交易中，相对于王某为购买者，相对于姜某为贩卖者，既购买毒品，又贩卖毒品，是毒品交易中积极参与的主体，其行为属于典型的居中倒卖。
3.营利方式不同。
居间介绍买卖毒品行为中，居间者并非全部营利。？即便以营利为目的的居间介绍买卖毒品中，两者获取利益的方式仍存在一定差异。毒品居中倒卖者获利为毒品交易低买高卖差价;居间介绍人获取的并非毒品交易的差价，而是居间介绍费、酬劳。
本案中，廖某的获利为低价从王某处买入毒品而后高价向姜某卖出的差额，李某最终获利为交易成功后王某和廖某分别所給中介费，即每人毎克2.5元人民币的返利。
4. 持有、控制毒品不同。
居间介绍买卖毒品中，居间人仅起到信息联络作用。在联系好毒品交易的上下家后，居间人通常对毒品无所有权，既不直接持有、控制毒品，也不会运输所交易的毒品。毒品居中倒卖者则不同，虽其手头原本并无毒品，但在接到托购者的求购信息后，帮忙买入毒品，然后再将所购入的毒品倒卖给托购者，在整个交易过程中，本人必然独立持有、控制毒品。
本案6次毒品交易行为中，廖某都实际持有所购入毒品，并通过快递邮寄方式将毒品交给下家姜某;李某作为廖某和王某中间人，在联系好廖某和上家王某后，由于廖某与王某并不认识，为完成居间交易，李某在交易现场先从王某手中获得毒品，再将其交给廖某。虽然交易过程中曾短暂持有毒品，但仅属于简单经手，与居中倒卖者在毒品交易中对毒品的持有和控制完全不同。
综上，对于实践中贩卖毒品所呈现的多种类型代购行为，应结合案件事实及证据材料，准确判断代购行为的类型，从而做到正确定罪量刑。
[注释]
① 《武汉会议纪要》规定：“居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪;明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪;受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪：同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯;对于以居间介绍者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用的被告人，可以认定为主犯。”
最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第二条第四款曾规定：“居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。”
[参考文献]
[1]朱立波、史洪举、郝磊：《代购毒品还是贩卖毒品》，人民法院报，2017年2月9日
[2]廖天虎：《代购毒品行为的刑法学分析》，广西大学学报（哲学社会科学版），2016年3月
[3]李崇涛：涉罪居间交易毒品行为的分类体系与定性思路，[N].人民法院报，2018-8-22
（作者单位：山东省法律援助中心，山东 济南 250000）
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