从方法论视角简论刑事诉讼中的电子证据

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　　摘 要：证据法学无论是相对于刑事诉讼法、民事诉讼法还是行政诉讼法来说，在我国法学研究领域中的地位都很尴尬，因为它并不是一门独立的学科，但又是我们在深刻研习程序法时必须要弄清楚的一个问题。尤其在刑事诉讼中，与民事诉讼和行政诉讼专门的司法解释相比，证据这一部分还没有形成完整的规制链条。随着时代的发展和科技的进步，电子证据在刑事案件的侦查和审理中的重要性越来越突出，但实践中关于这类证据的规则非常零散，“有立法，无规则”的现象往往制约了电子证据发挥作用，一些可能起到关键作用的电子证据被排除在案件证明事实范围之外，这就导致了掣肘诉讼法的不利后果。因此，以方法论为视角来研究电子证据，是十分具有现实意义的。
　　关键词：刑事诉讼;电子证据;方法论
　　 引言
　　 证据规则的一个重要功能就是有利于查明案件事实。[1]因此，我们研究证据问题的最重要意义就是如何将已经获得的证据转化为作为定案的最后根据。在转化的这个过程中，证据的适用毫无例外地会碰到这两个问题：首先，该证据能不能为法庭所允许，即该证据具不具有出现在法庭上的资格，具有该资格的证据是具有合法性、证据能力的证据;其次，一个已经出现在法庭上的证据能不能最后被法庭作为定案的依据，这需要存在一定的规则予以规范。[2]这是我们证据法学研究中的核心问题，但很遗憾的是我国目前理论界对于证据法学的研究还是植根于理论层面，对科学研究的方法论问题很少有所涉猎。尤其在当前的信息爆炸的大背景之下，在目前的刑事诉讼司法适用过程中，计算机犯罪案件和涉及网络电信的犯罪案件的数量不断增多，电子证据成为刑事诉讼理论和实务研究必须要跨越的一道门槛，但是我国对于电子证据的相关规则有所缺失，电子证据往往被转化成其他证据来使用，这就消极地阻碍了电子证据这一证据种类存在的意义。2010年5月30日，两高三部联合颁布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，该规定用专门条款确定了电子证据的运用规则。这是中国第一次以五个权威机关联合发文的形式确定电子证据的运用规则。这一“立法”突破始于死刑案件，值得人们思考。无论是法律层面还是技术层面，我们都不能忽略办案人员在刑事案件中对于证据的采用和排除难题，因此最终还是要落實到司法实践中。笔者试图从方法论的视角，探索出电子证据在司法适用中的新思路。
　　 一、研究评述
　　 电子证据一直是学界研究和讨论的热点问题，尤其在我国修改三大诉讼法之后，更是被纳入成为一种新的证据形式，但是由于立法上的滞后，关于电子证据的规则出现了缺失，司法实践中对于该类证据的操作也有诸多的不便之处，甚至在审查、运用的时候被排除在外，这无论是在理论界还是实务界都是不希望看到的。因此，国内很多学者在研究电子证据时，很大一部分都比较侧重于追根溯源地挖掘出电子证据的属性问题从而引证其被单独运用时的合法性，试图从立法建议来完善我国的电子证据规则，为诉讼法的内部框架再添砖瓦。我国对于电子证据的研究一直是非常热门的。而近十年学界以“电子证据”为篇名的研究处于一个相对平稳的状态。本文主要从方法论的角度对电子证据的研究进行综述，试图梳理我国对电子证据研究的发展脉络。
　　 电子证据与视听资料的区别。无论是从信息技术发展的角度来看，还是从证据制度的完善角度来看，《刑事诉讼法》将电子证据与视听资料并行列举都不如《民事诉讼法》和《行政诉讼法》将电子证据单独列举更为明确。在刑事证据的证明力方面，电子证据与视听资料极有可能发生混同。比如我国2012年修改的《民事诉讼法》第71条①中，将视听资料明显视为一种间接证据，只有在能与之形成证据链条的其他证据的佐证之下才能发挥其证明力的作用，而如果将电子证据置放于视听资料的框架中，就会限制这类特殊的证据种类设置的意义。[3]如果按照视听资料说将电子邮件等计算机存储资料认定为视听资料，而又无其他证据相互佐证，即使该电子邮件真实全面可靠，也仍然会因其间接证据的证明力不足而被排除在可采证据范围之外。[4]因此，电子证据是“最新也最具开发潜力的科学证据”。[5]对于此类证据的研究我们更可以尝试突破传统证据规则的常规思路，来广阔地探索电子证据理念的内涵。
　　 电子证据的取证主体和办案人员的取证能力。在刑事诉讼中，电子证据多以电子化形式出现，且大部分与网络犯罪相结合，给取证工作带来了前所未有的困难及挑战。在取证主体上，不同于一般刑事案件直接办案人员的介入，电子证据的取证方式表现出极强的专业性，而目前我国电子证据取证的现状是除专业技术人员外，公检法的办案人员对于电子证据的整体运用水平尚处于初级阶段。电子证据的取证方式的特殊性要求特殊的取证人员来完成取证，这种特殊人员目前在行政执法部门包括如工商机关、税务机关、证券监管机关的电子商务处、科等，而在刑事司法部门主要包括网络警察和电子技术专家等，在这些主体中，有学者认为网络服务机构应当与网络警察和电子技术专家并称为电子证据的取证主体，[6]但是网络服务商在其中的地位就难以界定，需要案件的裁判者在具体的案件中加以判断。另外，关于我国电子证据取证主体的取证能力，学界和实务有着不同的认识。前者注重取证人员的法律素养以及专业资质认证，而后者则将更多精力倾注在技术证明思维和加强取证人员和侦查人员的沟通协作方面。虽然我国的本科学位没有关于电子证据的专门学位，但不少政法类大学已经有了自己的鉴定中心和网络犯罪相关的课程，其师资力量能够满足培养两种专业相结合的复合人才的需要。[7]
　　 电子证据在司法审判中的疑难。使用电子证据的最大挑战在于，不能轻易地将其划归传统的证据类型。[8]对于电子证据的收集、固定及认定亦需遵循与传统证据不相一致的适用路径与法律规制。在现行的我国法律规范中，对于电子证据收集、固定与审查的规定并不详尽，基本上未对电子证据进行专门化规定。《刑事诉讼法》仅在第48条明确了电子数据作为证据材料的法律地位，而对于电子证据的取证、审查、质证与认证规范则笼统地与其他证据混为一体，尤其在第54条明确了非法言词证据与物证、书证的排除规则时，并未对电子证据予以规范。《公安机关办理刑事案件程序规定》也仅在第63条、第220条、第227条、第228条对电子证据的收集作出了笼统的规范，但亦未因其特殊性而将之与物证、书证的取证规则分立。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》虽在第九章“侦查”中规定了“调取、查封、扣押物证、书证和视听资料、电子数据”一节，但除第238条专门就电子邮件的扣押、电子储存介质的保存与使用作出了规定外，也未就电子证据方面作出细化规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对于视听资料、电子数据的审查与认定则作出了专门化的规定，具体规定于第92条、第93条、第94条，其就审查重点以及排除范围进行列举，但仅就此规定而言仍未免过于粗疏，从而导致司法实践产生适用上之疑难，以致于出现了某些违反法律精神的不合理做法。因此，在解决之道上，可以考虑在电子证据的收集与固定上，应以权力控制为核心，保障公民的财产权、隐私权等基本权利为出发点，以授权模式下的正当程序为重点进行构建。 　　[9]
　　 二、 刑事诉讼电子证据的方法论探讨
　　 在运用电子证据的过程中，大体可分为四个阶段，即取证、举证、质证和审查判断。电子证据的举证、质证和传统证据证明过程相比并不存在很大的差异性，所以对这两个环节不做过多的论述。但是，对于电子证据的审查判断环节，由于电子证据本身具有的技术性和专业性，在司法实践中的办案人员在审查判断电子证据的属性及证明力时，就离不开鉴定意见和专家证人的辅助。但是我国对于电子证据研究的起步比较晚，电子证据的鉴定现状存在非常多的问题，比如鉴定人没有统一的准入资格，导致对于案件对象的鉴定水平参差不齐等。目前我国司法鉴定从业人员除少数专职以外，大多数都处于“兼职”状态，鉴定人员可能为大学教授兼专家鉴定人，而对于电子证据鉴定的又未被纳入司法鉴定管理体系，所以不存在对于电子证据的“专业”鉴定人员。[10]鉴于上述问题在目前的司法实践中并没有完美的解决方案，诸多学者也纷纷发表学术文章来对各类问题进行法律上的建议，但是从最近的立法动态来看并没有对哪一种具体观点有所侧重，而研究电子证据的这些问题最终的落脚点还是在司法裁判，如何在案件的审判中对办案人员搜集到的电子证据进行采用或鉴真工作，从方法论的角度来研究是非常有必要的。
　　 在电子证据的认证上，应该遵循先审查其证据资格再审查其证明力的诉讼规律。换而言之，就是对证据关联性作纯粹事实层面的判断，首先认定是否因其具有无关性而对其加以排除;随后法官对于证据合法性的法律层面进行判断，进一步调查相关的取证事实，这种判断与前一阶段相比更为复杂;电子证据真实性的认定则更多地与证据证明力评判相交织，一般另需借助技力量进行鉴定、分析，应将其置于证据能力认证的最末。在电子证据的举证中，法官对证据的真实性加以认定，可以通过观看现场播放的音视频、询问鉴定人或专门知识的人、听审相应电子文书等方式。例如通过视频的观看，判断其完整性以及是否经过了后期的剪辑修改;通过询问鉴定人，察知数据的原始性如何，是否存在删除、修改、增加等情形等。在此基础上，应同时进行证据证明力之判断，证明力乃属法官自由心证之范畴。自由心证允许法官“根据案件的实际情况自由判断个别证据的证明力”，[11]且法律亦不对证据之证明力事先做出规定。因此，即便电子依法取得证据能力，亦可由于法官认为电子证据显示的内容并不足以证明某事实的存在，因而不予采信的情况出现。
　　 三、 电子证据方法在刑事诉讼案件中的运用
　　 在2016年度人民法院十大刑事案件中，快播公司及高管王欣等被告人涉嫌传播淫秽物品牟利罪一案（以下简称“快播案”）因为引起了极高的社会关注度而被入选。《中国审判》对快播案点评称：“快播涉黄案对于像快播公司这样的互联网公司是否负有网络安全管理的法律义务给出了明确的答案”。快播案也由此获得了“互联网色情犯罪第一案”的称号。该案的一审开庭采取了网络直播的方式，控辩双方关于涉案服务器、淫秽视频等证据之证据资格和证明力的激辩得以全面公开。在检察院展示证据的过程中暴露出来了很多法律问题，其中关于电子证据的运用尤为突出，这也为后续对电子证据的深入研究提供了契机。
　　 2016年9月13日，海淀法院对快播案作出一审宣判。一审宣判后，被告人吴铭不服，提出上诉，法院维持了原判。梳理全案证据，北京市公安局从查货的四台服务器中提取了25175个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个，这成为了本案的关键性的指控证据。在一审庭审过程中，控辩双方围绕上述焦点证据发表了意见。为肯定或否认这些视频和服务器的证据价值，控辩双方还针对有关的证据调取清单、鉴定意见与情况说明等补强证据展开了交锋。在法庭开展的环节中，控辩双方最终的焦点落脚在服务器和淫秽视频这两项关键证据的取证和保管两个环节。证据的来源是否可靠、是否与快播公司相关，服务器有无被掉包、淫秽视频是否被污染，这样的质疑方向在法理上并不陌生，我国证据法学者陈瑞华教授将这样的证明过程概括为证据的“鉴真”。[12]
　　 首先，在本案对电子证据鉴真的过程中，辩方提出“技术中立”的抗辩事由，而经过法庭辩论，法官最终认为本案不适用“技术中立”的责任豁免。在论述这一部分时，判决书中用详尽的语言解释了以技术中立原则给予法律责任豁免的情形，并且对“避风港”规则保护的对象进行了阐述。从文义解释和体系解释的角度来理解这两个规則，是法学方法论中最常用的两种方式，但是在这个案件中，舆论几乎一边倒地支持辩方持有的该理由，究其原因是人们实际上是相信使用技术（或工具）的一般人不会去故意犯罪，即“合理信赖原则”。其实人们是被误导了，把“合理信赖”的内容放在了“技术中立”的壳里面，没有发现两者是不一样的。法院认为恶意使用技术危害社会或他人的行为，应受法律制裁。而快播公司绝不单纯是技术的提供者，快播公司构建的P2P网络平台和缓存加速服务都让其成为技术的使用者，同时也是网络视频信息服务的提供者。快播公司出于牟利目的，不履行安全管理义务，且自己的缓存服务器也介入传播，在技术使用过程中明显存在恶意，应当承担相应的法律责任。“避风港”规则保护的对象是合法的作品、表演、录音录像制品，而淫秽视频内容违法，严重危害青少年身心健康和社会管理秩序，属于依法禁止提供的对象，不属于信息网络传播权保护的范围，当然不适用著作权法意义上的“避风港”规则。
　　 其次，法院认为快播公司的行为不属于传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”的情形。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对于传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”的情形做了详细的规定，但是该规定出台于2004年，对于本案中涉及的新型网络传播的淫秽物品没有考虑到，这对于现有的法律来说是一个明显的漏洞，法官只能在为实现个案正义的基础上，适当地运用目的性扩张地方式对法律进行适用。法院在最终的判决中认定快播公司虽然明知自己的网络平台上存在淫秽视频，但是快播公司放任淫秽视频传播的直接获利数额难以认定。快播公司获利方式的间接性决定了这种合法经营和非法经营的混同存在，所反映出的主观恶性和行为的社会危害性，比纯粹以淫秽物品传播为专营业务的淫秽网站要小。另外，本案“犯罪情节”的认定应该充分考量网络信息平台传播特点，将新类型网络传播淫秽物品犯罪的量刑方法区别于传统传播行为，体现谦抑性，实现罪责刑相统一。因此，这对于开放的法律漏洞来说，是一个很好的适用法律的案例。 　　 四、 结语
　　 电子证据与传统证据相比，其所具有的高度的专业性很容易让人望而却步。正如何家弘教授所说，与其被动地跟着走，不如主动地追着跑。[13]对于电子证据的规则，应当严格做好从收集、保全到审查、判断、运用各个阶段的工作，同时要进行综合的考量，中间不可避免地会运用到各种方法。研究的最终目的是为了司法裁判作准备，从法学方法论的角度出发可以确实可以看到不同的解决之道，但目前对该领域的研究尚在初级阶段，将之与电子证据的探索相结合，也要注意不可忽视传统证据与电子证据的联系，这样才能为刑事诉讼的正常进行保驾护航。
　　[注释]
　　①我国《民事诉讼法》第71 条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”
　　[参考文献]
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　　[11] 龙宗智.印证与自由心证———我国刑事诉讼证明模式[J].法学研究，2004.（02）：107.
　　[12] 陈瑞华.实物证据的鉴真问题[J].法学研究，2011.（05）：128.
　　[13] 何家弘.电子证据法研究[M].北京：法律出版社.2002，2.
　　（作者单位：湖南大学法学院，湖南 长沙 410082）
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