论商法的独立性

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　　摘要：西方中世纪商人法和现代商人法是伴随着商品经济的发展，城市的出现，并在商人作为一支独立的政治力量登上历史舞台的背景下得以迅猛发展的。中国长期以来闭关锁国，重农抑商，改革开放以后，商品经济的日益发展促进了民商法律规范的完善发展，商法独立性的问题也引起了越来越多学者的重视。因此，本文就商法产生的历史和社会基础方面来探讨了商事立法的模式。
　　关键词：商法；商人；商法独立性；商事通则
　　在现代市场经济国家，商法是最基本、最主要的法律部门之一，是维持市场经济秩序的主要手段。商法学作为一门独立的法学学科，是一个不争的事实。然而，有关商法独立性问题的探讨，在我国一直都未停止。
　　一、商法独立性的确立
　　还在私有制和商品生产、商品交换刚刚出现时，作为反映和调整这种经济关系的基本行为准则即民法就相伴产生了，并且不断发展、完善，至罗马帝国时期终于形成了博大精深、影响卓著的罗马私法，并最终在世界范围内形成了渊源于罗马法原则、理念和制度的民法法系，民法成为商品经济的基本法。
　　商法的出现则要晚得多。就欧洲大陆而言，由于先有民法体系，商法实则脱胎于民法。我国大多数学者认为：资本主义生产关系在封建社会内部日益壮大的中世纪末期是欧猪商法的起源之时。11世纪欧洲尤其是地中海沿岸诸城市的发展和地中海海上贸易的繁荣带来的社会影响之一就是出现了专门的“为卖而买”和“为再买而卖”以及“辨贵贱，度远近，谋福利”的集团――商人阶级，但由于商业的盈利精神与教会的道德标准有冲突，商业被教会法规列入禁止之列，不受保护。商人为了摆脱封建和宗教势力的束缚和限制，维护自身权利和利益，逐渐地结合起来组成了商人自治组织（称为商人基尔特）。商人基尔特的作用不仅在于协调他们之间的利益关系，更主要体现在可以独立于当时的教会法及其他的世俗法，并且自制的自治规则竟然得到当时占主导地位的教会法的默许，产生对商人纠纷做出裁决的作用。商人集团订立的这些适用于商人内部的规约，日积月累，渐成大观，最终形成了最初的商人习惯法，诸如汇票规则、海上保险契约、商业契约。这些规则最初仅用于商人之间，后来逐渐扩大到商人与非商人相互之间，其内容主要反映商品的交换、流通关系，包括现代商法中所称的买卖法、海商法、保险法等。
　　从15世纪开始，由于商品经济的发展，资本主义战胜封建专制和封建割据势力，统一民族国家纷纷成立。同时，自由城邦不再存在，商人团体逐渐消亡，寺院法开始被废弃，资本主义商品经济关系受到保护。于是，商人习惯法开始向国家成文法过渡。起初，商事立法多采用单行法方式，而且主要是对中世纪以来长期形成的商人习惯法予以确认，而商人身份是立法的逻辑起点，这使得商法打上了浓厚的商人法或属人法的烙印。19世纪以后，随着欧洲资产阶级革命的成功，为保护资本主义商品经济关系，促进统一完整的商品市场的形成，欧洲大陆国家相继开始了大规模的法典制定活动。1807年法国制定了统一的商法典，开创了大陆法系国家民商分立的先河，德国也于1861年颁布了自己的商法典，随后许多国家陆续跟进，先后制定了分立的商法典。由此，商法有了不同于民法的法律原则制度，有了不同于民法的理论依据，有了不用于民法的调整方式。商法虽脱胎于民法，但随着商法典的制定，商法独立于民法而存在，“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现”。
　　英美法系国家采取判例法制度，成文法知识普通法和衡平法的补充。因而从理论上讲，英美法希国家不存在形式意义上的商法。但是在英美法系国家的判例法和成文法中世纪存在大量仅适用于商人之间的特别法规则、仅仅适用于盈利性营业活动的特别规则及仅仅适用于商人与社会消费者交易活动的特别法规则。所以，英美法系国家实质意义上的商法也是存在的。
　　二、商法独立的相对性
　　如前所述，商法独立性的确立主要取决于大陆法系国家特定的历史因素、法律传统习惯以及现实的需要。随着历史条件的改变以及对商法理论的深入研究，商法的独立性引起了越来越多的争论。首先，从法律部门划分的主要依据――法律调整对象上看，民法是规范普通社会成员一般民事生活关系的法律规范的统称，它不仅调整财产关系，同时还调整人身关系；商法则是调整商事关系的法律规范的总和，其调整对象是经营性社会关系，主体为营利性的人――商人。也即民法和商法的划分是以存在商人和非商人的区别为前提的。现代社会的商人和一般社会主体之间已没有实质性区别，已不存在严格的商人阶层。现代社会已不存在中世纪的专门商人阶层，传统商法的调整内容事实上已适用于普通的社会主体，作为商法存在的社会基础已不存在。由此，人的普遍商化使传统商法上的商人及其阶层，已很难与民法上的法人及自然人相区别，作为自然人的商人和作为法人的商人也难与其他人相区别。中世纪的独立商人阶层已失去合理存在的社会经济依据。随着经济社会化与专业化的发展，商业职能已从交换过程向生产领域深入，商业职能与生产职能的强烈融合趋势，导致了立法上民事法律行为与商事行为难以明确区分，民法关于商品经营的一般准则，完全可以适用于商事行为。商业行为与一般的民事行为在司法实践中没有明确的界限，都会产生一定的权利义务关系，无业不商的现象使现代社会的商行为泛化，从而导致民法和商法的分别适用十分困难。其次，从法律性质上看，商法脱胎于民法，二者都属于私法和权利法，即在法律性质上具有相同性。按照现代法理论，所有社会公民在法律面前人人平等，不宜因职业不同而分别立法，特别是不宜用立法的方式对部分主体进行倾斜保护；商人和非商人、商行为和一般民事行为之间很难做出明确划分。
　　综上所述，商法并不能完全独立于民法而存在，民法依旧是商法的依归。商法的独立性是相对的。
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