意定监护制度之域外立法例及启示
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摘要：我国《民法总则》第33条引入了意定监护制度，但可操作性不强。为此，本文以私法视角从主体资格要件、意定监护合同的形式要件、意定监护人监护权限、意定监护合同的终止事由等四个方面分析了委托监护合同，以公权保障视角从UPA、UHCDA、LPA、日本《关于任意后见契约的法律》等方面分析了意定监护制度，最后借鉴域外立法例的先进经验，从细化委托监护合同和构建意定监护监督体系两方面提出对我国意定监护制度进行完善的建议。
关键词：意定监护制度;域外立法例;启示
中图分类号：D923 文献标识码：A文章编号：CN61-1487-（2019）07-0067-03
2017年施行的《民法总则》第33条引入了意定监护制度，这是我国监护体系的重大突破，但该制度仅以一个条文进行了规定，尚有不完善之处。域外立法例中，无论是普通法系持续性代理权制度还是大陆法系意定监护制度，都以委托监护合同为中心并辅之以公权监督为保障，因而厘清该制度的具体运行机制是完善我国意定监护制度的前提。
一、私法视角下的委托监护合同
（一）主体资格要件
在本人自身方面，美国统一代理权法（简称UPA）第102条规定，本人利用UPA设立持续性财产代理时须有能力;美国统一健康护理决定法令（简称UHCDA）第1条第3款规定，健康护理决定的设立前提是本人有能够指定代理人且能够对此决定有辨识利弊的能力。英国意思能力法（简称LPA）规定，年满18周岁的本人可以使用持续性代理权制度;日本《关于任意后见契约的法律》（简称《任意后见法》）第2条、第3条规定，本人在具有完全意思能力的前提下，可以就将来因精神上的障碍导致意思能力不足[1]情况下的后见事务（财产管理或人身照护等后见事务）依其个人意愿选任后见人。
在受托人方面，UHCDA规定，本人可以选任任何人作为其健康护理代理人，但该代理人不能是委托人的业主或雇主（血缘、婚姻和收养关系除外），若本人未选任或选任不适格，配偶（法定分居的除外）、成年子女、父母、成年兄弟姐妹可以按照顺序作为本人健康护理代理人。再若前款所列人员亦无适格代理人，可以选任对本人价值取向熟悉的其他适格成年人为代理人。LPA第19条，持续性代理权法（简称EPA）第2条第7款规定，无论是法院还是本人所选任的代理人若为自然人都必须年满18周岁，若为法人组织则可以是未破产的信托公司，不过，若选任有人身性质的持续性代理人时，一般只能选任自然人。日本《任意后见法》对任意后见人的任职资格没有限制，本人可以根据自己的意愿并结合后见事务专家的意见选任。任意后见人可以由法人担任。不过为了使选任的任意后见人能够履行后见事项，若出现诸如任意后见人为未成年人或被免职的监护人以及有品行不端等不适合担任任意后见人的情形，则该任意后见人选任无效，后见合同不发生效力。
（二）意定监护合同的形式要件
UPA第105条规定，本人利用UPA設立持续性财产代理时须履行必要的形式。UHCDA第2款规定，本人作出健康护理决定的指示可以是口头也可以是书面的。LPA第3条规定使用持续性代理权制度必须以本法规定的形式签订委托授权书并向法院申请登记;法院在受理申请登记后，其公共监护人应当向申请人以及与该申请有利害关系的相关人发出提请异议的通知并给予其适当的异议期限，若期限届满后，并无利害相关人的异议或异议未被法院认可而驳回，持续性代理成立;不过持续代理委托书的生效原则上以约定为准。日本《任意后见法》第3条规定，任意后见合同必须以法务省令确定的公证证书样式形式订立并经家庭法院登记后成立[2]。
（三）意定监护人监护权限
UPA第114条通过明确规定代理人最低强制义务和本人修改或默认来澄清代理职责。第201条至213条规定了本人可以根据需要设立一般或特殊事项的持续性代理。第201条通过详细列举的方式使得本人自由选择授予权限范围，无论是本人的部分或全部代理事务。持续性代理人首先需要为其所受托之本人的利益尽最大程度的诚信和谨慎的一般义务;对委托人的每一项财产管理有完整记录;不在代理权限范围外活动，否则须恢复损害原状，赔偿损失;除非委托人、监护人或其它合理机构询问，不得披露委托人财产交易行为，委托人或其它合理机构询问除外;在持续性代理诉讼中，未收取报酬的持续性代理人只要遵守其忠诚责任，其无须对本人的损失负责;在持续性代理人为多人的情况下，如无特殊规定，各持续性代理人间互不负责。在健康护理决定中，持续性代理人应依本人意愿协助作出决定，若未有明确指示，应以本人之偏好并考虑个人价值趋向的前提下作出决定。LPA第20条、EPA第4条规定，代理人的职责权限根据当事人意思自治原则在委托授权书中约定，即便是授权书为全权委托，代理人也并非能够代理本人一切事务。另外在代理财产事务时，代理人的赠与行为是受到严格限制的;在身份关系上，LPA第24条至第29条列举的方式规定了禁止代理人代理的事项，主要对一些重要的人身事项同意的限制;日本《任意后见法》规定，任意后见人依照任意后见契约取得代理权（一般包括财产管理、人身后见、医疗照顾、教育等方面），自然其代理权范围应依后见合同确定。
（四）意定监护合同的终止事由
UPA第110条规定，可持续性代理的终止事由是：当事人一方死亡;本人撤销了代理权;受托人与本人所约定的代理事项已履行完毕;持续性代理人无能力或死亡;持续性代理人辞任且该代理协议非能他人替代。第118条规定了代理人的辞任程序，即辞任应当通知委托人，若委托人无受领能力，应通知其监护人，若无监护人，应向其照顾者或政府机构提出。UHCDA第3条规定，除法律另有规定外，健康护理决定委托授权的效力以委托人丧失意思能力始，以恢复意思能力时止。LPA第13条规定可持续代理权终止的情形分为本人和代理人两种情形：一是本人撤回代理权，二是持续性代理人辞任代理人职务或者持续性代理人死亡或陷入无意思能力状态亦或者发生破产等无力继续履行代理人职务之法定原因，持续性代理授权终止。日本《任意后见法》第9条规定，当出现以下三种情形时，任意后见契约终止：一是任意后见契约的解除;二是法定监护的开始;三是当事人的死亡、破产或任意后见人能力失格。 二、公权保障视角下的意定监护制度
UPA第108条规定了在财产可持续性代理权中代理人的报告义务，这是为了方便私力监督人能够及时获知代理人履行职责的情形，以防止代理人滥用权利。第111条第6款规定，当持续性代理人为两人以上时，可以互为监督人，也即当代理人一方发现另一方代理人之行为有违本人意愿或者有损本人利益之嫌时，应负有向委托人告知的义务，若委托人处于无能力状态，需要其及时采取措施阻止有损本人意愿或损害本人利益的发生，否则将承担不告知和怠于采取措施阻止损害之责任。
UHCDA规定，无利害关系第三人或相关机构可以为健康护理决定的监督者。若监督者为多人且意见不一，可由健康护理决定监督机构按照同病人交流频繁的大部分人的意见作出决定。
LPA规定，保护法院为持续性代理制度的监督机关，它对所有持续性代理权进行有效性和制度运作方面的监督。
日本《任意后见法》第4条第1款规定，家庭法院选任任意后见监督人后，后见合同生效，任意后见监督人在本人意思能力不足时代其监督任意后见人，以防后见人行为侵害本人的利益。家庭法院在必要时可以命令监督人对后见人执行事务的状况进行调查或要求其提交后见人执行后见事务的报告，还可以命令其对后见人的行为做必要的处分。
通过以上比较可以看出，UPA中并没有规定法院监督的方式，而以代理人定期报告制度、共同代理人的告知和采取必要手段的义务来对代理人施行监督;LPA规定法院可以对代理的整个进程和运作进行监督;日本《任意后见法》规定任意后见契约只有在家庭法院选任任意后见监督人后才能够生效，且在任意后见监督人的选任中，家庭法院享有最终决定权，这显示了日本《任意后见法》中公权力对任意后见制度的适用有过分干预之嫌，这在一定程度上给运用意定监护制度增加了障碍。
三、借鉴域外立法例的先进经验对我国意定监护制度进行完善
《民法总则》第33条赋予成年人据自己意愿对监护人选任的权利。[3]笔者认同第33条规定意定监护合同必须采书面形式订立，因意定监护制度涉及本人的人身和财产利益，内容复杂且履行期长，若在形式上完全放任，则极有可能在本人意思能力退化或丧失以后，很难获知本人与受托人达成的合意内容，这对本人极为不利，为保护、支援本人，明确意定监护合同的内容，防止监护人滥用权利，应采书面形式。但第33条并不完善，作为我国意定监护制度的基本条款其存在的重大制度缺陷，应根据域外立法例的先进经验进行完善。
（一）委托监护合同的细化
首先，在委托监护合同的主体上，本人与受托人订立意定监护合同时，应达到法定成年年龄且具有订立合同的意思能力，以年龄为标准，主要是说明自然人的心智达到了可以单独实施法律行为的程度，[4]法律就推定该自然人具有完全的意思能力，只要没有经过法院判断取消其缔约能力，[5]其可以自主决定自己的事务;受托人应是具有监护资格的人，在保障本人意思自由的前提下，还要考虑到本人所选任的意定监护人损害本人利益的可能性，可以对意定监护人的资格做适当的限制。
其次，在意定监护合同的权限内容上，应依照合同自由原则，由本人与受托人在合同中自由约定。虽然法律不应当圈限监护人权限问题，但这并不否认法律为了本人的人身和财产利益设定消极条件。如对事关人身重大利益的事项，一旦实施就不可挽回，如若赋予监护人决定他人如此重大的人身事项不符合平等原则，在这种情况下监护人虽有本人授权，但为了消减这种不平等，须经由法院同意才可为之。
再次，在意定监护制度的终止事由上，意定监护制度的终止事由可以准用代理制度的相关规定。另外，由于意定监护制度是以本人为防将来意思能力不足后而将自己的监护事务（诸如日常生活、医疗看护以及财产管理等事务）委托给受托人，并对委托事务授予代理权的制度，那么若本人处于意思能力不足状态时撤回监护，应当有严格的程序规定。当然，法院对意定监护合同终止的干预并非以侵害本人意愿为目的，而是为了保护本人的真正意愿得到完全履行而不至于使本人的意愿遭受不法侵害为目的，因而若无本人利益遭受侵害之情势，法院不应随意依职权终止意定监护合同。
（二）意定监护监督体系的构建
虽然意定监护制度是为了修正公权力的干预色彩甚为浓烈的法定监护制度，其有着设立方便且富有弹性的优势，但是这并不意味着意定监护制度不需要公权力的干预，以公权力对意定监护人处理本人事务的行为进行有效监督，才能更好地保障意思自治。法院是意定監护制度监督的主体，但法院作为监督主体又不可能时刻对代理人的行为进行监督，因此法院可以通过选任监督人来专门对监护人行为进行监督。笔者认为，采取意定监护人的报告义务、共同代理人的告知和采取必要手段的义务并结合法院的解除权制度三种监督机制简便易行，又有利于法院对意定监护各流程的监督。
四、结语
意定监护制度以“尊重自我决定”“尊重存余意思能力”和维持生活“正常化”新理念为背景，建立在行为能力与监护制度脱钩的基础上，由此建立的整个监护体系，以委托监护合同为核心，以实现本人意思自治，并配以公权力监督为外部保障，此因合同内容大多为本人意思能力不足后受任人为处理约定事务，关乎本人重大财产或人身利益，公权有此保障人权之义务以防止权利滥用，且还防止他人不能准确获知约定真意而致产生“消极”抵制情势，如此意定监护制度才能真正发挥。建议以《民法总则》第33条为核心，吸收上述理论以完善意定监护制度。
参考文献：
[1]冈孝，刘善华.面向21世纪的日本国成年监护制度[J].上海政法学院学报（法治论丛），2012（4）.
[2]李昊.大陆法系国家（地区）成年人监护制度改革简论[J].环球法律评论，2013（1）.
[3]陈甦.民法总则评注（上册）[M].北京：法律出版社，2017.
[4]李先波.缔约能力制度比较研究[J].中国法学，2001（1）.
[5]See K.Zweigert and H.K.tz（translated by Tony Weir）.An Introduction to Comparative Law Volume Ⅱ—The Institution of Private Law Second Edition[M].Oxford：Clarendon Press，1987.
作者简介：杜生一（1986—），男，山东临沂人，单位为华东政法大学法律学院，研究方向为民法总则、合同法。
（责任编辑：冯小卫）
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