我国惩罚性违约金条款规范路径的反思
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摘要：惩罚性违约金条款本质上是以过错违约为停止条件的无偿转让合同，目前所适用的酌减规则以违约所致损失为酌减基准并不合理;其适用不但导致《合同法》内部矛盾，并会鼓励不诚信行为;酌减权来源的正当性值得商榷，酌减规则的学理依据亦可质疑。效力否定路径以我国所不具有的独特违约救济理念为前提，并有其特定司法制度史背景，不宜为我所用。效力肯定路径契合惩罚性违约金条款的合同本质，能克服酌减规则的诸多不足，具有可行性。未来应以过错违约为惩罚性违约金条款的停止条件，赋予支付义务人以撤销权，但在支付义务人主动承诺、通过书面形式和公证程序慎重作出以及在纠纷解决程序中郑重确认等情形下限制撤销权的行使;当前可以通过严格效力审查、减少酌减权运用、提高酌减基准等司法活动克服酌减规则的适用带来的不利后果。
关键词：惩罚性违约金;赔偿性违约金;酌减;撤销权
中图分类号：D9 文献标志码：A 文章编号：1004-3160（2020）02-0038-22
一、问题的提出
2019年6月25日，一宗“假一罚万”案件终于尘埃落定，该案经过了中级、高级和最高级三级法院的裁判，历时4年，是目前为止唯一一宗经过最高院裁判的“假一罚万”案件。该案案情并不复杂：周某与佰翔公司订立茶叶买卖合同，后发现所购茶叶并不符合其宣称的标准和品质，据周某证实，佰翔公司在多地（包括机场）的广告语中使用了“假一罚万”的措辞，故向法院起诉，要求佰翔公司支付其承诺的惩罚性违约金（一审周某诉请5000倍赔偿，二审变更为100倍赔偿）。①“假一罚万”或类似的约定在实践中一般被认为是属于对惩罚性违约金的约定，既如此，就应该按照惩罚性违约金条款的效力规则予以适用。②目前我国司法机关对惩罚性违约金条款的态度是《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下称《指导意见》）中所确定的，即承认其效力，但允许法院根据《合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（下称《合同法解释二》）进行酌减，简称“酌减规则”，这与赔偿性违约金条款适用的规则相同。③按照该规则，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，法院便可依当事人的申请进行酌减，酌减的程度以“损失”为基准，参照损失百分之三十的界限，一般将判决支付的违约金数额控制在不超过损失的百分之三十。④本案中，法院却抛弃了惩罚性违约金效力规则中的酌减基准，转而以合同标的物的“价款”为基准，参照《食品安全法》的有关惩罚性赔偿的规定调减至价款的十倍。依此逻辑，假设当事人购买的商品不是食品、药品，而是普通消费品，赔偿数额是否应调减至价款的3倍？实践当中确实有不少这样的判决，①甚至还有不少完全支持当事人约定的惩罚性违约金而不做司法酌减的判决。②很明显，在可以适用法定惩罚性赔偿的案件中，如果存在赔偿义务人向对方作出了惩罚性违约金的承诺，司法机关更倾向于将惩罚性违约金条款的限制放宽，甚至完全支持当事人的约定的条款，而在一般案件中，惩罚性违约金条款却往往受到严格的限制。③司法实践中的做法从另一侧面表明现行的惩罚性违约金条款的酌减规则并不科学，同时也进一步加深了我们对该规则的质疑：在可以适用惩罚性赔偿的案件中司法机关为何回避基于《合同法》第一百一十四条和《合同法解释二》的酌减基准，惩罚性违约金条款原来的酌减基准有何不妥？对惩罚性违约金条款的司法调整有无一个合理且明确的基准？如果没有，酌减权的控制阀又在何处？如果不存在控制阀，酌减权是否丧失正当性？而最终也是最基本的疑问是，对惩罚性违约金条款为何要适用酌减规则？我们应如何对待惩罚性违约金条款？为此，重新审视我国惩罚性违约金条款的既有规则，分析其利弊得失，寻找更加合理的解决方案，无论对将来的立法完善还是对当下的司法实践，都具有重大意义。
二、惩罚性违约金条款酌减规则之正当性质疑
《合同法》关于惩罚性违约金条款的适用规则并不明确，其效力如何学界素有争议。但根据《指导意见》的规定，违约金的性质应为补偿为主，惩罚为辅，对于“过分高于违约造成损失的违约金”条款或者“极具惩罚性的违约金”条款都可以适用《合同法》第一百一十四条而进行司法调整。这里将“过分高于违约造成损失的违约金”和“极具惩罚性的违约金”并列，可见其中“极具惩罚性”的违约金指的就是本文所称的惩罚性违约金，而过高的违约金则属于本文所称的赔偿性违约金。如此，《指导意见》将赔偿性违约金条款和惩罚性违约金条款一并适用《合同法》第一百一十四条第二款，并根据《合同法解释二》的规定进行酌减。这一规则明确了惩罚性违约金条款的效力依据，但也留下了诸多疑问。
（一）酌減基准的合理性
根据酌减规则，法院对当事人约定的惩罚性违约金进行酌减的基准是违约造成的损失。根据对违约金“补偿为主、惩罚为辅”的性质认知，法官往往选择将违约金的数额控制在超出违约造成损失的百分之三十以内，与赔偿性违约金的酌减基准并无二致，但在惩罚性违约金条款上适用的酌减规则亦以违约所造成的损失为酌减基准，其合理性存疑。
对赔偿性违约金进行酌减的正当根据是对当事人之间合意的尊重。赔偿性违约金条款又称损害赔偿额的预估条款，其内容包括当事人之间合意确定的将来一方违约时赔偿损失的计算方法和代替赔偿的具体金额，无论何种形式，都以赔偿将来违约所造成的损失为目的，故应以此作为将来确定赔偿额的基本依据，这属于当事人确定该条款的应有之义。故在确定违约发生后的赔偿数额时，也应按照当事人事前达成的合意进行，遇有约定的赔偿额过分高于实际损失时，应解释为不符合当事人的事前约定，而应予适当调减。因此，在对赔偿性违约金条款进行调整时，以违约造成的损失为基准对过高的违约金予以酌减具有充分的正当性。但惩罚性违约金条款却不存在这样的解释空间，与赔偿性违约金条款不同，惩罚性违约金条款的内容并不是预估将来的损失赔偿额，而是在赔偿之外要求违约方支付一笔额外的金钱以增加债务人心里压力，从而增加履约可能性。因此，即便如《指导意见》所规定可以对约定数额进行司法调整，调整的基准也不应是违约所造成的损失，由于当事人完全没有就违约损失而约定惩罚性违约金的合意，合意的内容反而是在损失之外另行支付，故无法作出以损失为基准进行调减以符合当事人合意的解释。赔偿性违约金条款的酌减规则以“损失”作为调减基准的正当理由，无法类推至惩罚性违约金条款而得说服力。 以“损失”作为惩罚性违约金条款的酌减基准明显不具有合理性，而实践中诸如“价款的三倍”或“价款的十倍”的酌减范围一方面仅适合特定的案件而不具有普适性，另一方面也无统一的适用依据和稳定的惯常做法，无法作为酌减基准。实践当中甚至存在很多从判决结果中完全无法推断出所适用的基准的情况。①
（二）酌减效果的有益性
适用酌减规则的目的之一是防止人们滥用惩罚性违约金条款而产生私罚现象，尤其防止债权人通过该条款损害弱势债务人利益，以维护社会公平。但这一规则的适用效果能否契合其本身的目的成疑。
第一，酌减规则的适用结果并不符合其设立合目。从对违约金（包括惩罚性违约金）进行酌减的目的来看，其主要在于保护作为经济上弱者的债务人，以避免形式上的合同自由所导致的实质不正义，②故对于经济上并非弱者甚至是强者的债务人的保护将失去正当性。在我国，惩罚性违约金条款的酌减规则从当事人约定的内容出发，在结果上直接干预利益的分配以实现其目的，而非通过效力要件从源头上控制不公平的发生。这种做法将惩罚性违约金条款等同于普通合同条款进行效力审查，并对审查后有效的条款一律适用酌减规则，一方面导致以私罚为目的该类条款并未被禁止，仅被控制在一定的范围内;另一方面也导致非以私罚为目的的惩罚性违约金条款受到司法权的粗暴干涉。①
第二，酌减规则的适用在很多情况下鼓励了故意违约行为，助长了社会不诚信风气。酌减规则对所有的惩罚性违约金条款均无差别的适用，并未区分不同情形。在侵害消费者权益的案件中，经营者在合同中明确承诺若违约将对消费者进行高于法定数额的惩罚性赔偿，以吸引消费者，达到其商业目的，而后却故意违约。如果按照酌减规则将消费者可以获得的赔偿数额限于损失的百分之一百三十，不但低于法定的可获赔数额，与整个法律体系保护消费者的根本宗旨相悖，最主要的是无法落实对恶意经营者的警示作用，变相鼓励了不诚信行为，这在我国社会诚信普遍缺失的当下尤其不妥。多数司法者能够意识到该问题，因此往往在判决中能够使消费者在法定惩罚性赔偿范围内获得违约金，即使如此，对于经营者为了自己的商业利益而在合同中郑重作出的承诺不承认其效力，也有违诚信原则，无法配合有关立法协调保护消费者利益，无助与社会诚信风气的弘扬。《消费者权益保护法》等规定的惩罚性赔偿的范围是对消费者權利的保护还是对消费者权利的限制？如果答案为前者，就应当承认经营者在合同中所作出的高于法定惩罚性赔偿数额的承诺。有些地区的司法机关和个别行政机关在这方面已经表达了支持该做法的态度。②
第三，酌减规则的适用会导致《合同法》内部规范的矛盾。从立法上来看，惩罚性违约金条款能否被司法变更在我国《合同法》中并未找到根据，③《指导意见》所确定的酌减规则，将与《合同法》中适用于惩罚性违约金条款的效力规则产生冲突：惩罚性违约金条款作为合同条款，只要不具备《合同法》有关合同无效的情形，①便对当事人产生约束力，立法并没有授予法官司法变更权。而根据酌减规则，惩罚性违约金条款的效力是不确定的，其内容受到司法酌减权的直接决定。这种矛盾无法给广大民众提供权威明确的规范预期，也无法很好的引导法官统一的裁判案件。其表现就是，在司法实践中法官对于惩罚性违约金条款的态度无法统一，仅就最高法院近年来判决的有关案件来看，就有认定有效未作调整、认定有效但予以调整和认定无效三种做法。②
（三）酌减主体的适格性
酌减规则的核心是酌减权的赋予，即赋予法官以改变当事人合意、确定违约金支付数额的权力。法官何以获得该权力？其因何能调整当事人合意的内容？
第一，无法通过解释当事人的合意而获酌减权。如上文所述，对赔偿性违约金条款适用酌减规则的正当理由是，当事人已经在合同订立时对支付赔偿性违约金的目的进行了限制，即补偿将来违约所造成的损失，因此在违约发生时实际支付的违约金不可以过分超过违约所造成的损失，否则将违背当事人的合意，法院因此理应将实际支付的违约金数额限定在一定范围内，使之大致符合实际发生的损失。在此，法院司法酌减权的获得来自于遵循意思自治的前提下对合同所作的解释，对合同内容的解释与补充本就是司法机关的法定职权。③而惩罚性违约金条款无论从目的还是内容，都与违约所致损失无关，当事人的合意内容就是要抛开违约所致损失让违约方另外支付一笔金钱，故无法通过解释当事人的合意内容为司法酌减权提供正当性依据。
第二，成文法未明确授予司法机关以酌减权。首先，《合同法》第一百一十四条无法作为司法酌减权的依据。《指导意见》将惩罚性违约金条款引导适用《合同法》第一百一十四条，从而使得惩罚性违约金条款可以适用酌减规则。但是，该条能否适用于惩罚性违约金条款一直存在很大争议，④从法律解释角度看，《合同法》第一百一十四条第一款用“也可以”连接前后两种情形，①体现了前后部分是选择关系，后部分是损失赔偿数额的计算方法，前部分是确定数额的违约金，显然这里的违约金也应当是损失赔偿的性质。[1]基于此，该条第二款也就是对赔偿性违约金的规定。另外，“低于损失增加、过分高于损失减少”的调整规则也恰恰说明该条所规范的是赔偿性违约金条款，因为惩罚性违约金没有低于损失的可能，也不会以损失作为调整的基础。②而该条第三款规定的迟延履行违约金条款的性质虽有争议，但渐趋形成主流观点，即认为该款规范的是赔偿性违约金条款，③理由为：第一，该条第一款是基本条款，应该能够统辖以下的条款;第二，第三款规定的实质是在迟延履行的情况下，约定迟延履行的违约金能否与实际履行并用的问题，而不是对迟延履行违约金条款进行的定性。两者可以并用并不能认为该条所规范的就属于惩罚性违约金条款。因为迟延履行的损失赔偿与实际履行本来就是并行不悖的，对迟延履行约定的违约金当然也可以与实际履行并存，这恰恰说明迟延履行违约金就是对迟延履行所造成损失的预估。④如果认为对迟延履行约定的违约金之目的是惩罚性的，那就应该在要求违约方支付迟延履行违约金之外，还可以要求赔偿迟延履行的损失，显然，《合同法》在此规定的内容并非如此。[2]总而言之，《合同法》第一百一十四条的规定是关于赔偿性违约金条款的规定，而惩罚性违约金条款不在该条涵摄范围之内。⑤ 其次，其他法律规定并未授予司法酌减权。除了《合同法》第一百一十四条，其他的《合同法》条文以及《民法总则》有关条文都未规定司法酌减权。司法酌减权是指根据违约方当事人申请，法院对约定的数额过高的违约金酌情调减至适当的范围的司法权力，其来源于当事人一方的合同变更权。在我国《民法通则》和《合同法》曾经规定，因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解和显失公平等情形时，受其影响作出瑕疵意思表示的当事人享有变更和撤销该意思表示的权利，①但在2017年出台的《民法总则》将其中的“变更权”去除，只留下撤销权。其理由在于是合同的本质在于合意，不能以一方当事人的意志擅自改变，也不能通过法官的意志确定具体合同内容，否则有悖于有关立法明文宣示的“平等原则”和“意思自治原则”，有悖于民事法律行为非依合意不得变更的基本原理。②基于《民法总则》与《合同法》的关系，后者中的“变更权”也一并取消。③当然，鉴于该“变更权”的适用情形，即使《民法总则》未将其去除，惩罚性违约金的支付义务人也无权行使。除上述有关法条，我国再无现行成文法条文能够为司法酌减权提供依据。
第三，《指导意见》自身能否作为司法酌减权的依据殊值怀疑。司法酌减权的内容是对当事人所约定的因违约而支付一定金钱之数额予以减少。这涉及对合同内容的调整和效力的干预，属于对民事基本制度有关事项进行规定，根据《立法法》第八条，民事基本制度只能由法律规定。在缺失法律规定也无法律明确授权的情况下，最高司法机关是否有权通过出台解释来扩大司法机关自己的职权范围，值得怀疑。④
（四）酌减理由的可靠性
如果对惩罚性违约金调减时不应以“损失”为基准且无法找到其他合理的酌减基准，酌减规则的适用一无法得到令人满意的效果，甚至酌减权的赋予也很难觅得充分依据，问题将变为：为何要对惩罚性违约金条款适用酌减规则？
对惩罚性违约金准许司法酌减的理由（当然也是否定违约金条款效力的理由）大致有如下几点：惩罚性违约金条款违反公平原则和等价原则[3];不符合民事责任的补偿性[4];防止一方恶意促使违约获得利益[5];妨碍效率违约[6]个人以为，以上理由均可商榷。
第一，是否有违公平原则？首先，除了实际损失和可得利益的損失外，一些隐形的难以证明的损失无法按照现有规则进行公平补偿，这些损失或者属于非违约方的总体成本（只有合同得到履行，这些成本才可能被弥补），或者属于因违约而产生的不利益（如因违约而未享受到的服务）。①如果合同未履行，这些损失将很难证明，从而很难通过违约责任中的损害赔偿进行弥补，故惩罚性违约金的约定过程中，这些损失常常被计算在内。因此，如果仅仅以损失的数额与违约金数额作对比从而得出是否违反公平原则，并不科学。其次，结果上的不公平也不能得出惩罚性违约金条款具有调整的必要。这种条款或者因违反效力规则而被认定无效，或者因属于正常的商业风险和当事人理性自愿的利益衡量而被认定为有效，即法律通常会从效力上进行控制来实现利益平衡，一般不会授权司法机关在合意内容和结果上进行干预。②这是意思自治原则和诚信原则的体现，也是市场经济的必然要求。
第二，背离民事责任的补偿性？民事责任的补偿性主要体现在法定责任上，对于约定的民事责任，如果也要求其具有补偿性，则恰恰违反了约定民事责任的初衷，从而抹杀了其存在价值。惩罚性违约金条款属于责任约款，本质上是一种合同，[4]358给付违约金本质上是合同义务，从该角度考察，其补偿性无从谈起。况且，这种观点没有考量特定的主观价值因素。主观价值不同于可以通过市场规则用金钱衡量的价值，其与特定主体一一对应，是特定主体单方赋予某种物质的价值，体现了特定主体对特定物质的独特需求，基于其强烈的人身依附色彩，主观价值只存在于特定主体，无法在市场交换种反映出来。据此，“惩罚性违约金或许并非在于惩罚对方，而仅仅是包括了主观价值而已。”[7]
第三，恶意促使违约获利？这种观点并不符合实际。首先，违约与否绝大多数情况下取决于履约人的意愿和履约能力，在履约人有意履约且有能力履约时，债权人几乎没有阻止履约的空间和路径;[8]其次，即使债权人有机会恶意阻止对方履约，由于这种违约是由债权人而非第三人所致，故也无法要求违约方承担违约责任;再次，由于违约金合同属于附停止条件的合同，根据《民法总则》和《合同法》的规定，合同一方恶意促使对方违约，属于恶意促使条件成就，法律将视为条件未成就，即不构成违约。因此，将“恶意促使对方违约而获利”作为否定否定或调整惩罚性违约金条款效力的理由说服力不足。
第四，阻碍效率违约？效率违约的前提是能够为受害人提供充分的救济，有时受害方对于非物质损失和其他不能用金钱衡量的不利益的损失很难证明，或者这些损失不能用金钱准确衡量，①因此上述损失无法进行充分填补，有对其他救济措施的客观需要。从宏观角度而言，效率违约之所以被有些人认可是因为它会从整体上提高效率②，从而增加社会财富，但是效率违约提倡者仅考虑了能够计算的守约方所受到的物质损失，非物质损失和其他不能用金钱衡量的不利益则无法用金钱衡量而难以补偿，为了避免此类损失，守约方可能要花费更大的成进行预防、设计合同内容或重新达成交易，如此，效率违约不一定提高了社会的整体效率。正如学者Coase Theorem所言，是否达到经济效益，应该以整个社会的效益为衡量标准，而不仅仅是分配效益。③正是因为效率违约的存在，当事人才为避免这种可能的情况给自己造成的损失而特别约定了违约金，这实际上是效率违约本身的社会成本，也就是说，效率违约不但违反了意思自治和合同严守的基本原则，其本身也将导致交易的成本越来越大。④另外，效率违约论并没有考虑到溢出效应，即扰乱交易秩序，损害公共利益，破环社会诚信环境，因此，即使在违约有效率的情况下，此种违约也是应当受到制裁的。[9]
三、其他路径的可行性分析
（一）规范惩罚性违约金条款的几种路径 从域外立法来看，在大陆法系的大多数国家没有为惩罚性违约金条款设计专门的适用规则，而是统一适用违约金条款的有关规则，承认其效力并予以调减，如1975年后的法国民法典第1152条第2款，日本民法典第420条，捷克商法典第301条，我国台湾地区“民法”第252条，其他如德国、意大利、荷兰等国家的民法典也都赋予法官对约定过高的违约金进行调整的权利，《国际商事合同通则》第7.4.13条第2款采取与上述相同的观点。⑤不过，如果违约金条款在某些情形下对一方当事人严重不公（其中就包括大部分的惩罚性违约金条款），则可以适用诚信原则、公序良俗原则或“不公平条款”制度而被认定无效或可撤销，如德国在其民法典“一般交易条款”部分第308条和309条的规定、日本民法典“格式条款”部分第548条之二的规定和《欧洲示范民法典草案》“不公平条款”部分第410条的规定。概言之，上述国家对惩罚性违约金条款的态度是：大量的此类条款将因属于“不公平条款”而无效，少量有效的部分如果金额过高也要受到司法调整。少数国家的做法是不得灼减，如在捷克共和国、德国和奥地利，经营者之间的约定支付不得酌减，但可以根据诚信原则或关于不公平条款的规则予以撤销;葡萄牙最高院在一项判决中指出，仅当约定违约金为补偿性时，方可酌减，如果是惩罚性违约金，则不得酌减。在英美法系，不承认惩罚性违约金条款（违约罚金条款）的效力，仅认定损害赔偿预估条款有效。在英国和爱尔兰，损害赔偿预估条款不得变更，如果违约金过度超过可证明的最大损失额且不合理的，视为惩罚性违约金条款而不予承认其效力。①在美国，违约金条款仅在约定数额为合理时方具有强制执行力，如果被认定为是对违约方的不合理惩罚，则被视为违约罚金条款，基于公共政策丧失强制执行力。②
综上，对惩罚性违约金条款的规范存在否定、肯定、司法酌减三种路径，我国现行制度选择的是第三种路径，但其无论在理论层面还是规则适用层面均存在诸多问题，此不赘述。
（二）效力否定路径的可行性分析
英美法系国家将惩罚性违约金条款（或称违约罚金条款）认定为无效，有其独有的理论基础和法制史缘由。在英美法系国家，合同救济制度在很大程度上拒绝以迫使允诺人履约为其目的，相反，其目的在于对受允诺人提供救济以弥补违约造成的损失。[10]这一理念被法律经济分析学派所支持，该学派认为，如果不履行合同以及因此而发生的资源再分配对社会来说更有价值，那么法律就应该认可这种违约，而且鼓励这种违约，即“效率违约”。[10]757基于此种观念，实际履行一般不会被用作违约救济方式，[10]759同样，迫使一方履行承诺的违约罚金条款的效力也被否定，因为如果承认违约罚金条款的效力并予以强制执行，将背离违约救济制度的一贯目的和合同法的基本理念。另外，在制度发展史方面，普通法上曾经被广泛承认的罚金担保（penal ponds）制度因为会造成债权人获得超出其损害的赔偿，有悖于衡平法之理念，[11]从而受到衡平法院的逐渐限制，直至17世纪罚金担保的效力被判例所否定，并为英国和美国的立法所采纳。后来，对罚金担保的这一态度扩大到所有的约定罚金。[10]836这种对违约罚金的敌意是普通法国家的特征，一般来说其他法律体系没有同样的规则。[10]835
我国法制属于大陆法系传统，合同法理念和违约救济目的与英美法系明顯不同。根据《合同法》第一百零七条的规定，③我国在违约救济制度中极为重视合同义务的履行，不但赋予守约方选择违约方应承担何种违约责任方式的权利，而且还将实际履行作为首选的违约救济手段。在实践当中，法院也表现出对当事人选择实际履行的强烈支持，①而在《合同法》出台之前，实际履行原则体现的更为明显。②因此，基于对诚信履约的偏好，我们对有促使债务履行功能的惩罚性违约金条款的态度并不会像英美法系国家那样决绝，加之无判例法国家那样独特的法制史背景，我国实无必要亦不适合学习英美法系国家否定惩罚性违约金条款效力的做法。
另外，从适用后果看，一律无效的做法过于绝对，未能考虑某些情形。将惩罚性违约金条款认定无效的另一重要理由是私罚的非正义性，是对善良风俗及公共政策的违反。这一考虑是在惩罚性违约金条款被债权人作为压榨经济上弱势的债务人的工具之情形下进行的，但实际上，惩罚性违约金条款并不总是出现在一方利用自己的强势地位“处罚”对方而获取不正当利益。很多情况下，惩罚性违约金条款是平等的针对双方的，任何一方都有机会受到该条款的“惩罚”;或者约定该类条款仅仅是为了促使某一共同目标的达成，而这一目标对双方来说都是有益的;③更有一类情形是，处于优势谈判地位的当事人为了促成交易、显示诚意或作为宣传手段，主动向对方（一般是消费者）作出惩罚性违约金的承诺。④上述情形不具有一方对对方私罚的目的，也不会违反公序良俗，此类情况一律被认定为无效显然过于绝对。
（三）效力肯定路径的可行性分析
效力肯定路径，是指在判断惩罚性违约金条款的效力时，应根据当事人的意思结合合同法效力规则进行，其结果或者全部有效，或者全部无效，不给司法干预留下空间，故也可称“全有全无”路径。该路径有以下特点：
1.契合惩罚性违约金条款的合同本质
首先，惩罚性违约金条款的本质为合同（当事人合意）。给付违约金本质上是在履行义务，而产生此义务的依据是合同中的违约金条款，这种条款被认为是一个独立的合同[4]358，即违约金合同。一般认为，违约金合同属于附停止条件的合同。[12]其所附的条件就是本合同中的某特定履行行为没有发生。[13]该合同的基本内容是，如果一方有约定的违约行为，对方有权要求其支付特定数额的金钱，具体可分两类：一类是在条件成就时支付一定的金钱，本合同违约责任不免除，此种约定相当于守约方对违约方在法定责任之外进行的惩罚，故称为惩罚性违约金条款或违约罚金条款;[14]另一类是条件成就时支付一定的金钱以代替本合同的违约责任，本合同违约责任免除。此类约定相当于使违约方承担一种新的义务以取代原有的违约责任，又被称为损害赔偿的预估条款或赔偿性违约金条款。无论内容为给付赔偿性违约金还是给付惩罚性赔偿金，该条款的本质均为合同。 其次，合同的本质决定了其效力最终只能是“有效或无效”。合同中权利义务的产生依据是当事人合意，这与法定权利与义务截然不同。在法律允许的范围内，当事人可以合意决定自己的事务，而不受他人干涉，这是意思自治原则的本质含义。[15]这种含义自然包括，对于当事人合意内容的更改也应由双方就更改内容达成合意，在无当事人授权或法律授权情况下，任何一方或第三方无权对合同进行更改，这里的第三方当然包括司法机关在内。①虽然在极为个别情况下法律会授权司法机关变更合同的内容（如情势变更）②，但这种授权明确规定了严格的适用条件且政策上极为审慎。③而且就我国立法趋势来看，这种授权会越来越少。④因此，对于当事人达成的合意，或者认定其有效而产生约束力，或者认定其无效而无约束力，除此之外，不存在第三方变更其内容而约束合同当事人的情形，即便是对赔偿性违约金的调整，也须遵循当事人的合意，以填补损失为最终目的，且经过法律的明确授权。就惩罚性违约金条款而言，其本质为合同条款，属于当事人合意的组成部分，在法律无授权的情况下，只有当事人双方有权变更该条款的内容，任何一方或第三方均无变更权。在我国现行《合同法》中，对惩罚性违约金条款的内容进行司法变更是否存在法律的授权虽有争议，但上文已述，《合同法》第一百一十四条的规定仅适用于赔偿性违约金条款，而且该授权目的并非更改合同的内容，本质上是解释合同的内容，实际上仍然坚持了意思自治的原则。如果认为法律也授权司法机关对惩罚性违约金条款的内容进行更改，明显缺乏依据。
2.具有对酌减路径的比较优势
第一，避免对酌减基准的确定和对《合同法》规则体系性的冲击。对惩罚性违约金的效力进行或者有效或者无效的处理，能够避免在酌减规则下适用“损失”的酌减基准，而这种基准无论在理论上还是在司法实践中都极不合理;也能避免因其不合理而须进行的对新酌减基准的寻找工作，从目前来看，这种努力的结果也并不理想。此外，全有全无的处理也能避免对《合同法》规则体系性的冲击。上文已述，酌减规则的适用将使得当事人有关惩罚性违约金的合意在通过了合同法效力规则的重重审查后，却不能依意思自治而发生效力，其最终效果还要由司法机关酌情决定，这将对《合同法》规范的协调统一性造成极大冲击，也使人们对依《合同法》规范而行为的结果预期产生极大的不确定性，最终影响《合同法》的权威。①况且，这一司法酌减权授予的正当性正在遭受质疑。全有全无的路径将完全按照合同法原则和合同法规则判断惩罚性违约金条款的效力，如果符合无效情形则认定该条款无效，若不符合无效情形又符合生效规则就应依当事人的合意发生约束力。这样处理明确、正当，顺应《合同法》规则的体系性和一致性，从而避免人为造成的体系冲突。
第二，更好的贯彻意思自治、诚实信用的合同法原则，弘扬公平、诚信的社会风尚。既然当事人理性地无瑕疵地为了自己的利益而郑重作出了承诺，并且将该承诺作为条款写入合同，这种承诺明显会对自己不利，承诺人却仍然基于自己的考虑愿意承担该不利后果，以博取对方信任并与之订立合同，那么该合同就是符合合同法价值的合同，也是合同法会赋予约束力的合同，这是对当事人意思的尊重，也是对诚实信用的肯定。全有全无路径也并非完全放任惩罚性违约金条款与合同一般条款适用完全相同的效力规则，显然基于其内容考虑要对其生效要件进行严格规定，但这是要件限制而非内容限制，在该类条款通过了严格的效力要件的筛查后，剩余的不会产生私罚效果的条款应该完全按照意思自治的原则肯定其约束力，这是向社会表明合同法对公平的弘扬，对诚信的弘扬。特別是在消费者受到欺诈的案件中，向消费者所作的惩罚性违约金的承诺或者因具备无效情形而彻底没有约束力，或者完全有效，该全有全无的做法将比酌减规则更体现公平，更符合相关立法意图，更有力的促进社会诚信风气的形成。
第三，减少法官负担，控制自由裁量，增强社会认同。基于我国人口和社会现状，当前法官审理案件的负担很重，②在有关惩罚性违约金条款的案件中，全有全无的做法将大大减轻法官负担。酌减规则的适用需要一系列的准备工作，包括对条款进行效力审查，如果认定有效，再向当事人释明其可申请调减的权利，如果当事人提出调减申请，又需要双方对违约造成的损失进行举证证明，最后“以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡”，①以确定酌减的数额。显然酌减规则的适用是一个较为复杂的司法程序。若采全有全无的做法则简单很多，在庭审中法官只需要区分出惩罚性违约金，②然后对该条款是否有效进行审查，如有效，则以合同约定的内容支付违约金即可。另外，酌减规则虽然存在酌减基准以限制法官自由裁量权，但实践中这种限制的作用不大。法官面对惩罚性违约金条款，有的认定无效、有的认定完全有效，有的认定有效但要进行调减，而调减的基准也大相径庭：或按照损失的百分之三十调减，或按照标的物价格的三倍或十倍调减，或没有基准，较为随意。而自由裁量权过大的结果之一就是当事人无法对惩罚性违约金条款的具体效力有一个明确的预期，或者因完全不符合自己的预期而不满，上诉率较高。③全有全无的路径直接否定了司法酌减权，也就消除了自由裁量权过大的问题，法官只是审查当事人所定条款的效力，具体内容按照当事人自己的合意执行，从而大大降低当事人和社会公众对法官和法律的不满，增强对司法活动的认同。
3.可避免私罚之滥用
英美法系对惩罚性违约金条款采取否定的态度是基于其独特的违约救制度的目的和理念，而多数大陆法系国家对其所采的司法调整的态度，主要原因则是担心借意思自治之名滥用该类条款，从而变相承认私罚。[16]“全有全无”的做法并不意味着所有的惩罚性违约金条款均能发生效力，我们的目的是让其中符合合同法价值的此类条款具有约束力，既不是全盘承认也不是全盘否定，而是在严格限制前提下承认其效力。首先，这些条款要接受一般合同的效力规则的审查，对于欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等意思表示瑕疵而达成的条款，当事人可以行使撤销权;对于违反法律的强制性规定和公序良俗的条款，可以主张无效。其次，这些条款要接受特别合同效力规则的审查，如属于格式条款，则其将被视为责任加重条款，从而接受该条款者不产约束力，另外还有国家规定不公平条款规则，如果属于不公平条款，该条款将被认定无效或可撤销。再次，此类条款还要受为其专门设置的效力规则的限制，如下文所述。经过综合审查，完全可以将惩罚性违约金条款的社会效果控制在合理范围内，避免私罚的滥用。 因此，效力肯定路径相比于效力否定路径而言，能够在避免私罚滥用的前提下承认当事人所达成的合意，将意思自治的精神之光尽可能照射到每一个的角落，也能发挥惩罚性违约金条款的履约促进功能，从而起到维护社会诚信作用。当然，这一履约促进功能在英美法系国家恰恰被轻视甚至被否定。
四、惩罚性违约金条款效力规则的未来设计及现实应对
针对我国惩罚性违约金条款的效力规则所存在的问题，正在审议中的《民法典合同编草案》并无作出回应，而是继续沿用现行《合同法》的规定，未明确惩罚性违约金条款能否适用酌减规则，也未明确《指导意见》的规定是否继续匹配新的立法。①笔者认为，酌减规则具有理论上严重缺陷和适用上的各种问题，应予舍弃;效力否定的做法基于其独特的违约救济理念和历史演进历程亦不宜为我国所选择;效力肯定路径能避免酌减路径的诸多弊病，具有可行性，可为我国所采。
（一）效力肯定路径的未来设计
1. 与赔偿性违约金条款科学、明确地区分
我国违约金制度的很多问题来源于对违约金类型划分的不科学，表现为对“损失比较论”的接受和运用，而“损失比较论”的产生根源则是对违约金条款性质的错误认知。赔偿性违约金條款是关于以金钱替代损害赔偿的约定，实质上是对违约责任承担形式的约定，属于违约损害赔偿中的“约定赔偿”，故支付违约金请求权与履行请求权具有法的同一性，从而在人的担保、物的担保以及时效期间等方面，在法上统一对待。[17]而惩罚性违约金条款并非损失替代的约定，而是以过错违约作为停止条件的法律行为，是一个独立的附停止条件的无偿转让合同。②故此，同样按约定支付一定的金钱，在前者本质上属于承担违约责任（赔偿损失），而在后者本质上属于履行给付义务;前者的目的和功能在于损失的填补和损失计算成本的减省，后者的目的和功能则在于督促债务的履行;前者不仅要求违约行为发生，而且一般应以违约造成损失为前提，后者仅以可归责于债务人的违约行为的发生为条件的成就;前者允许以确定当事人的合意为理由进行司法酌减，且酌减的基准是违约所致损失，后者只要当事人约定事实——过错违约的存在就可以要求违约方支付约定金钱，无司法干预的空间，也无所谓酌减的基准。但是，惩罚性违约金条款毕竟是无偿单务法律行为，其生效要件较一般合同应具备特殊性。
基于此，首先应在认定标准上要抛弃“损失比较论”的观点，不能以违约金是否高于实际损失为标准来判断其是否具有惩罚性，[18]而应从当事人的意志出发，根据约定内容及主观目的来界定违约金条款的惩罚性与补偿性。“损失比较论”通过约定数额与后期实际发生的损失数额进行比较从而得出之前约款的目的和性质，其最大的问题在于合同条款的目的和效力非以当事人的意思表示内容判断而是以事后造成损失的大小判断，从而无法给当事人提供明确的预期，也无法体现惩罚性违约金条款与赔偿性违约金条款的本质差别。这可能是将惩罚性违约金条款和赔偿性违约金条款共同适用酌减规则的内在原由。
其次，在认定规则上要结合补偿性推定规则，做实质性判断。基于两者的功能差别，认定违约金条款的性质不应拘泥于约款的用语，而应探究当事人的立约目的。如果约定的内容实质上为在一方违约时向对方支付一定的金钱，而本合同违约责任并不免除，此种约定苛以违约方在法定责任之外进行额外支付的义务，故属于惩罚性违约金条款，其在现实中通常表现为约定双重违约金、罚金、与赔偿损失并用的违约金等;如果约定的内容实质为在一方违约时向对方支付一定的金钱而本合同违约责任免除，此类约定相当于使违约方承担一种新的义务以取代原有的违约损害赔偿责任，无论数额高低，皆属于赔偿性违约金条款而适用酌减规则，现实中绝大部分违约金条款属于此类;如果约定的内容仅为支付一定数额的违约金，但无法确定该金钱是用于补偿将来的违约损失还是惩罚违约方，应设置赔偿性推定的规则，推定为赔偿性违约金条款。如此三步将两者明确区分，并根据两者完全不同的内容、目的和功能而分别适用不同的效力规则。
2. 将意思自治和弱势保护作为对惩罚性违约金条款效力规制的共同原则
对于区分后的赔偿性违约金条款，可以继续适用现有条款，而对于惩罚性违约金条款则需设立特则。设立原则应是在弱势保护原则的前提下贯彻意思自治。该原则重点强调的是对意思自治的限制而不是相反，这与酌减规则的目的是相同的，但同时也蕴含有“若非弱势则不特殊保护”之义，此与酌减规则不同：后者通过改变当事人合意的内容达到限制意思自治的目的，以实现对实质正义的追求，但由于无法分辨是否需要弱势保护，易造成对无必要保护的债务人予以保护、对有必要保护的债务人却保护不力的不合理后果。弱势保护原则则要求通过生效要件的控制将可能产生滥用私罚的惩罚性违约金条款进行效力排除，以达限制意思自治的目的，通过效力审查的该类条款则完全遵循意思自治原则发生效力。相比于后者，其理论上更能自洽，适用上更加明晰，同时又不像效力否定路径那样完全放弃履约促进功能，此其比较优势。
基于弱势保护原则，首先要通过现有的合同效力规则对该类条款进行审查，特别是要适用旨在保护弱者的合同法规范（如格式条款的效力规范）;其次应对惩罚性违约金条款设立特定的效力规则，以进一步排除对经济上弱势的债务人不利的惩罚性违约金条款的效力，与此同时，对弱势保护非必要情形下惩罚性违约金条款的效力予以肯认。
3.设置合理的特定效力规则
惩罚性违约金条款毕竟是在结果上对违约方极为不利的合同条款，为排除隐藏在这种条款之下的私罚目的，使正当的合同条款获得约束力，须对此类条款设置特别的效力规则。
第一，须以过错违约作为所附条件。惩罚性违约金条款为附停止条件的合同，其“惩罚”的目的决定了所附条件应为过错违约。惩罚性违约金条款本身体现出当事人的定约目的是促使债务人尽可能履行债务，故通过约定支付惩罚性违约金引起债务人对履行债务的重视。该条款所能影响的主要是债务人的主观，其对于不能由债务人决定的客观因素不起任何作用，故应以过错违约为停止条件。[19]司法实践当中也已经出现过体现上述精神的判决，且裁判结果被作为最高人民法院合同案件的审判指导。①需要说明的是，如果当事人明确约定支付金钱的条件是债务不履行的事实而不论债务人是否有过失，则在债务人无过失违约的情况下，并不能视为惩罚性违约金条款的停止条件已经成就，但是可以认为附停止条件的无偿转让合同中所附条件已成就，鉴于该合同的内容为无偿转让财产的单务合同，故可类推适用赠与合同的有关规则，而不适用惩罚性违约金条款的效力规则。②原因在于，若当事人约定在债务人无过失违约时亦须支付一定金钱，当事人约定支付金钱的目的便具有纯粹赌博性质而丧失了促进履约的功能，这不符合惩罚性违约金条款的本质，而只能属于一般的附停止条件的无偿转让合同。③ 第二，赋予债务人以撤销权。在惩罚性违约金条款所附停止停止条件成就后，条款开始生效，但在一般情况下应赋予支付义务人以撤销权。原因在于：首先，从公平角度而言，该条款的内容为无偿转让财产，支付义务人并不会因其转让财产而获得相应对价，如一律允许强制履行将对支付义务人有失公平，赋予其撤销权不会打破双方的利益平衡。我国《合同法》中“赠与合同”部分即规定了赠与物接受前的任意撤销权，各国立法也大致如此。④其次，从意思表示角度分析，支付义务人所作出的对自己极为不利的决定是否过于草率，是否充分考虑到了各种因素后作出的理性表达，在合同相对方对该表达之结果或者获利或者无损的情况下，在履行承诺之前为其提供最后抉择的机会当为合理。再次，从保护经济上弱势一方的角度来看，惩罚性违约金条款易被强势一方利用而作为压榨弱势一方的工具，其与附条件的赠与有明显区别。一般而言，赠与人能够控制合同的订立和合同的内容，对赠与合同所附条件有完全决定权，赠与人一般不会受到受赠人的钳制。但惩罚性违约金条款中的支付义务人则一般无法自由决定所附条件，且往往受到经济上弱勢的影响无法去除对自己不利的内容，在不能通过格式条款规则等弱势保护制度维护自己利益时，其处境将极为不利。在赠与合同的赠与人被赋予撤销权的情况下，惩罚性违约金的支付义务人自然也应享有该项权利，以为经济上弱势者提供救济。
第三，明确撤销权行使的例外情形。赋予惩罚性违约金的支付义务人以撤销权的目的是保护经济上弱势一方以实现实质公平，因此在支付义务人并非弱势的情况下权利义务的分配应重新考量。在下列情形下撤销权的行使应受到限制：
一是支付义务人在合同订立时主动提出针对自己的惩罚性违约金条款。基于种种考虑，支付义务人会通过惩罚性违约金条款达到自己的目的，从而在发出的要约中承诺如自己违约将支付给对方惩罚性违约金，以促成合同的达成。例如在公开发布的商业广告中承诺“假一罚N”即属于此类。在此情形下产生的惩罚性违约金条款并不涉及弱势保护的问题，且支付义务人能够通过约定该条款获得利益，故不宜再允许支付义务人行使撤销权。在消费者保护领域，该规则一方面能与消费者提起惩罚性赔偿的要件相统一，另一方面将法定的惩罚性赔偿范围作为消费者能获得赔偿的最低限度，如果经营者向消费者作出高于法定赔偿范围的承诺，则依承诺执行。这种做法已经在部分领域和个别地方进行了有益尝试，根据国家工商行政管理总局《关于处理侵害消费者权益行为的若干规定》第一条和《深圳市中级人民法院关于消费者权益纠纷案件的裁判指引》第四条的规定，“经营者对消费者公开作出“假一罚十”等有关赔偿承诺，如其提供商品或者服务构成欺诈行为，可根据消费者的要求，判令经营者承担其承诺的赔偿数额。”“约定或者承诺的内容有利于维护消费者合法权益并严于法律法规强制性规定的，按照约定或者承诺履行;约定或者承诺的内容不利于维护消费者合法权益并且不符合法律法规强制性规定的，按照法律法规的规定履行。”
二是通过议定程序确定、书面形式记载、公证机关确认的惩罚性违约金条款。惩罚性违约金条款为单务无偿合同，需义务人进行充分自由和理性的考量并郑重接受后方可产生约束力，赋予撤销权的理由之一即是避免草率的意思表示获得约束力。但若支付义务人是经过慎重的考虑后作出的郑重决定，该决定便不应随便被撤销。在不涉及意思表示瑕疵的情况下，即便惩罚性违约金条款并非支付义务人主动提出而是由双方共同提出，如果支付义务人对该条款与对方当事人进行了具体磋商，并以书面形式确定下来，且为公证，从而能够保障意思表示自由、慎重、理性的情况下，撤销权的行使便不应被允许。但对于经营者之间的约定，考虑到双方当事人的经济地位和市场活动的诚信原则、效率原则，可不要求公证的程序，仅具有书面形式既具有约束力。域外多国也采用了该种做法。[16]834
三是在法定纠纷解决程序中予以确认的惩罚性违约金条款。诉讼、仲裁和调解等纠纷解决程序具有法定性，纠纷解决人员具有特殊的身份，在该程序中面对具有行使国家职权的人员，惩罚性违约金的支付义务人若确认其在合同中的支付条件和自己的支付义务，则应被视为其对撤销权的放弃，不得再行主张其撤销权。司法实践中确有体现上述宗旨的判决。①
四是支付义务具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的惩罚性违约金条款。该种情形较为特殊，实践中未发现相关案例，但理论上具有存在可能性。②另外，该规则与《合同法》有关“赠与合同”的规定相契合，其合理性应可成立。
五是支付完毕的惩罚性违约金条款。在支付义务人自由支付的情况下，应视为其放弃撤销权，自属当然。理论上，所附停止条件一旦成就，该条款即为生效，仅为防止对支付人不公而赋予其撤销权，在其行使撤销权之前，该条款一直处于有效状态，故支付行为并不导致非债清偿。
4.对部分履行予以评价。如果当事人对支付违约金的条件未作明确说明，则该条件推定为全部不履行。在部分不履行时，则按照已履行债务之于整个债务的比例相应确定需支付的违约金。该做法在赔偿性违约金的酌减规则中得到承认，③在惩罚性违约金条款中同样适用。
（二）酌减规则问题的现实应对
针对酌减规则存在的问题，未来立法必将作出理想的制度设计，但在此之前司法领域仍可有所作为，在最大程度上克服酌减规则的适用所带来的不利效果。
第一，修正“一金两性”的观念。对于违约金的定性，司法实务中通常说法是违约金“以补偿性为主，惩罚性为辅”，④或称“一金两性”。“一金两性”是根据《合同法》第一百一十四条的规定对违约金条款的功能进行的应然认定，并没有全部回应当事人基于不同目的作出的不同意思表示的客观现实。实际上，“一金两性”只是对赔偿性违约金功能的概括，是司法者对赔偿性违约金条款进行事后调整的原则。对于当事人所作出的意在惩罚对方的意思表示，其仅具有惩罚性，“一金两性”的认识并不妥当。因此，不能因对法条“一金两性”的概括而否定其适用其他法律规范的可能，也不能一律认定其无效或调减。① 第二，严格惩罚性违约金条款的效力审查，尽量避免酌减权的运用。惩罚性违约金条款将确定的在结果上不利于违约方，除非订立该条款时违约方完全自愿且郑重的与对方磋商该条款并写入合同，否则便不应承认其约束力。故此应从合意的达成、意思表示的瑕疵、禁止性规定的违反、特殊无效规则的符合、公序良俗原则的违反等环节对惩罚性违约金条款进行效力审查，审查重点包括双方是否存在合意、合意是否经过了充分的自由意志的表达、是否郑重的进行磋商、是否采用明确的形式、是否存在欺诈、胁迫等影响意志表达的因素、是否属于格式合同的接受方、是否违反强制性法律规定和公序良俗的原则。通过上述审查，将本来不存在或无效的部分条款排除在司法酌减权的范围以外，以尽量减少司法酌减权的运用率。
第三，尽可能适用较高的酌减基准，特殊情况下可以完全承认惩罚性违约金条款的效力。对于通过严格效力规则审查的惩罚性违约金条款，在适用司法酌减规则时采用可能的最高基准进行调整，以使守约方能够得到最大的赔偿，以最大程度的接近该类条款完全有效时的法律效果。在法定惩罚性赔偿可获支持的案件中，至少应该将调减范围扩大到与法定赔偿相等的程度，甚至是以法定赔偿范围的百分之三十作为调减目标。其依据可以解释为，《合同法》第一百一十四条和相关司法解释的本意是司法者应以违约后受害人可以依法获得的赔偿数额作为调减的依据，在依法获得的赔偿数额就是损失数额时可以以损失数额作为调减基准，而依法获得的赔偿数额高于损失时，应以法定赔償数额为基准进行调减。故在法定惩罚性赔偿亦得以适用的案件中，应以法定赔偿额为基准调整当事人约定的惩罚性违约金数额。此解释路径也能契合《合同法》第一百一十三条第二款的规定。②
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责任编辑：杨 炼
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