“抽屉协议”的风险防控分析
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摘要：目前中国上市公司通过“抽屉协议”操纵公司违规担保的现象十分严重，这不但直接损害了上市公司经济利益，由此引发的股价雪崩也直接毁灭了中小股东的财富，同时违规担保的乱象还会对整体经济形成巨大风险。本文通过对相关上市公司的“抽屉协议”违规担保案例进行分析，剖析上市公司违规担保行为的原因和动机以及由此带来的金融链式风险，并提出相关政策建议。
关键词：上市公司抽屉协议金融风险
DOI：10.19766/j.cnki.zgzqqh.2019.01.011
一、引言
目前中国A股上市公司中，大股东通过“抽屉协议”违规担保行为非常常见。所谓“抽屉协议”是指实际控制人，即大股东与资金出借方签订的私下协议，没事的时候放在“抽屉”里，除了协议双方外人并不知情;一旦出现担保违约就拿出来，因为合同签字盖章完备，同样具有法律效应。据统计，连续两年亏损的上市公司中70%存在大股东违规担保;在已退市的上市公司，其经营失败的重要原因就是控股股东的“抽屉协议”暗保行为，即在未对外公开、未经过股东大会决议的情况下，上市公司控股股东或实际控制人私自用公司法定代表人的身份，以“抽屉协议”方式形成的担保合同。上市公司大股东操纵的暗保合同严重影响了我国资本市场的发展，大股东通过他们的控制权侵占中小股东利益、疯狂进行冒险投资的行径不仅直接造成上市公司价值受损，打击中小投资者的投资热情，进而间接阻碍我国证券市场的有序运转。更为严重的是，如果越来越多的资本流入问题大股东手里进行冒险投资，更不利于社会资源的优化配置，甚至会引起经济动荡。
为了解决上市公司中普遍存在的违规担保问题，中国证券监督管理委员会早就出台了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》《关于规范上市公司对外担保行为的通知》等通知。但是有些大股东仍然铤而走险，追逐更大的利益，全然不顾公司承受的巨大风险，而资金出借人，亦欣然接受这种违规担保模式。其原因何在？应怎样从源头防范和化解呢？这正是本文研究的动机所在。
二、案例分析
当上市公司股份集中在某一位股东或某几位股东手中时，大股东就对公司有着绝对控制权和获取信息优势，而这容易使大股东与中小股东之间产生信息不对称。在拥有信息优势和控制权优势的条件下，如果没有有效的内部管理和外部监管，大股东一有动机就会通过各种方式侵占中小股东的利益。市场上最常见也是极为隐秘的就是通过“抽屉协议”的方式来为母公司或关联方提供担保，让上市公司为其债务提供连带保证责任，这种暗保操作就是一颗定时炸弹，一旦引爆炸毁的是整个上市公司和其他中小投资者。2018年4月28日，*ST天业（600807）发布了2017年年度报告，瑞华会计师事务所出具了一份《非标审计意见专项说明》，表示无法证实公司对外借款、其他应付款余额、对外担保金额共计52.36亿元资金的去向，公司面临着被实施退市风险警示。
另外，"ST天业一共存在68.8亿元的暗保数额，这其中，既涉及个人借款，又存在诸多机构存款，这些机构包含了银行、证券、信托、融租、小贷、互金等各种各样的平台，存在严重的风险隐患（见下表）。
上市公司这样巨额的担保合同不仅给公司本身经营管理、公司中小股东的收益带来风险，更会对牵涉其中的金融机构产生较大的影响。首先，一旦资金借款方无法按时还清款项，"ST天业就要承担连带责任，担保合同就会变成上市公司的实际债务。更为严重的是，如果公司无法还清款项，借款方也不愿意进行展期，则有可能对上市公司提起诉讼、冻结股份。事实上，*ST天业也已经面临多起诉讼，公司公告显示，中航信托等机构已经提起了诉讼并对相应股份进行了冻结。公司股价正因为这一系列事件一落千丈，从光环加身的“360概念龙头股”，到26个连续跌停，股价重挫80%，*ST天业只用了短短两年时间，9.24万名投资者被坑杀其中，欲哭无泪。另外，"ST天业的巨额暗保合同牵涉了数十家当地的金融机构，天业资不抵债倒下了，这一笔笔借款就会成为坏账，影响金融机构的放款能力，从而导致整个地区的融资能力受到影响。一位当地的金融系统相关人士就表示“为了解决天业的问题，我们已经投入了大量人力、物力、财力”。
再看一个最高法的判例。2011年9月6日，借款人西宁市国新投资控股有限公司（以下简称“国新公司”）与出借人周亚签订一份《借款合同》，约定借款金额为1亿元，借款期限为4个月。同时，国新公司控股的青海贤成矿业股份有限公司（以下简称“贤成矿业公司”）与周亚签订了《保证合同》，为周亚与国新公司签订的《借款合同》项下的债权提供保证担保，保证方式为连带责任保证。随后，借款期限届满后，国新公司未依约偿还借款本金和利息。贤成矿业公司也没有承担保证责任。2012年6月8日，周亚向湖北省高级人民法院提起诉讼。原来此份贤成矿业公司签署的《保证合同》是未通过股东大会决议的，完全是控股股东国新公司一手操纵的“暗保”合同。
通过贤成矿业公司在诉讼期前后的股价走势图，可以发现在这期间公司的股价发生了剧烈波动，从最高9.85元跌到最低3.13元，对上市公司市值和中小股东财富产生了巨大损失。再看这份违规操作的《保证合同》是否有效呢？答案是肯定有效的。最高人民法院《周亚与青海贤成矿业股份有限公司、西宁市国新投资控股有限公司等民间借贷纠纷：二审民事判决书》中认为：公司作为不同于自然人的民商事主体，其法定代表人的行为即是公司的行为。即便法定代表人行为越权，贤成矿业公司也只能通过内部追责程序维护自己的权利，而非主张担保行为无效。2011年9月6日，双方签订的《保证合同》，由贤成矿业公司法定代表人签字并加盖有公司印章，2012年1月8日贤成公司出具的《承诺保证函》，亦加盖有贤成矿业公司印章，贤成矿业公司对签名和印章的真实性均无异议。
从国家的法律法规来看，虽然《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”但是该条款并未明确指出：若公司违反上述规定签署对外担保合同，则这份担保合同无效;而且未規定公司以外的第三人对此负有审查义务，所以此条规定并不影响周亚与贤成矿业公司《保证合同》的合同效力。 需要注意的是，一定要严格区分公司的对内关系与对外关系，否则会损害交易安全。《公司法》第十六条规定是属于公司对内的程序性规定，签订担保合同有没有或者股东大会的决议，对外签订合同的法律效力是毫无影响的。所以，大股东的这种暗保操作大大提高了上市公司的经营风险，给公司埋下一颗定时炸弹，一旦引爆对公司来说就是灭顶之灾，并且严重损害了其他中小股东的利益。
最后，贤成矿业公司还是要承担国新公司债务的连带责任，这是由控股股东国新公司一手操控的，却给上市公司和中小股东造成了巨大损失。根据贤成矿业公司披露的2012年年度报告，正是由于公司控股股东国新公司的违规担保操作，致使公司卷人多起诉讼案件，部分公司资金被司法冻结，对公司的正常生产经营造成了严重影响，同时被青海证监局立案调查。更为严重的是，担任公司2012年度审计工作的众环海华会计师事务所有限公司出具了无法表示意见的审计报告，上海证券交易所将对上市公司股票实施退市风险警示即“*ST"，即贤成矿业公司将被实施退市风险警示，对上市公司来讲是灾难性打击。
大股东违规担保引起的金融风险会对上市公司、证券市场乃至整个行业产生实质损失。首先，这种暗保合同一旦爆雷，会对上市公司形成巨额负债，甚至公司的账户会被银行冻结，严重影响公司的正常经营。然后，上市公司的违规担.保会被证监会立案调查，导致无法进行重组并购，并有可能被摘牌、退市。同时，上市公司的股票也会随着违规担保的败露而暴跌，而那些广大无辜的中小股东损失惨重。因为侵害人（大股东）走到这一步已经早就资不抵债处于破产状态，中小股东的赔偿也无从说起了。最重要的是上市公司是我国企业的精英，信誉高，体量大，上下的牵涉广泛，可谓牵一发而动全身。这一环节出现问题往往会导致整个产业以及相关银行等债权人受到巨大损失。如果此类上市公司数量不断扩大，甚至会引起经济动荡。这么大体量的经济体系出现问题，随之而来的就是员工就业等一系列社会问题。
三、成因分析
（1）从大股东的主观层面来看，控股股东对上市公司有绝对的控制权，使得大股东拥有对公司重大经营决策的表决权和关键管理人员的决定权，从而使大股东容易操纵管理人员造假财务报表和公司状况，造成大股东与中小股东之间的信息不对称。这样一来，为了获取自身更多的利益，大股东可以轻而易举地侵占中小股东的权益。
（2）从外部的监管和法律层面来看，对于那些大股东盗取公司法人地位、违规操作的担保合同，在法律上仍旧有效应，即使提出诉讼，法院也一般会判合同有效。因为在签订合同时，大股东代表了上市公司法人地位，那么签订的任何合同都是有法律效应的。即使大股东所签订的协议存在违规操作、没有通过股东大会的投票，这是公司内部的管理问题，对合同有效性没有任何影响。此时，不知道真实内情的中小股东却要为大股东的过失埋单，因为违规担保爆雷，股价雪崩，而损失惨重。
（3）从客观因素看，融资难也是大股东冒险进行违规担保的重要原因。当外部融资市场出现融资成本高、融资困难时，上市公司母公司或其他关联方又急需资金，用上市公司的名义做担保则可以帮助大股东及时筹到资金，即使知晓这是违规操作，为了解决自身的燃眉之急也会铤而走险。而这种操作往往牵涉多家金融机构，银行、证券、信托等，如果借款方无法按时还清款项，不但上市公司和中小股东的利益会受到侵害，牵涉其中的金融机构也面临着损失。为了及时收回款项，出借方可能放弃部分利息甚至是本金，而这种违规担保更会加剧融资市场的不景气。
四、结论与建议
由上可知，由“抽屉协议”引起的上市公司大股东违规担保问题非常突出，而这极大危害了上市公司的正常经营管理和中小股东的权益，更会打击中小投资者的投资热情，进而间接阻碍我国证券市场的有序运转。为进一步减少上市公司大股东违规担保问题，以下给出几点政策建议：
（1）提高上市公司对外担保信息披露有效性。证监会及交易所在日常监管中，一定要督促上市公司定期披露对外担保信息，包括被担保方的相关信息、对外担保的理由，引导上市公司建立相应的风险评估和控制制度，同时，上市公司要定期关注被担保方的财务状况，评估被担保方的还款能力。
（2）加强中介机构对上市公司对外担保的监督作用。要重点关注以上市公司名义为母公司、控股股东及其附属企业的债务融资提供担保;担保金额巨大，所担保的债权期限过长，担保风险超出其正常的承受能力;上市公司担保事项信息披露以及其他违规担保等情况。
（3）对《合同法》中关于上市公司对外担保行为做更为严格的规制。目前《合同法》规定中合同并不因违反规章的强制性规定而无效。而2017年12月7日，在《中國证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》已经对上市公司做出相关修订。因此应该修改《合同法》与上述通知一致，比如将股东大会表决关联担保事项的股东表决权排除制度扩大到了公司股东、实际控制人的关联方。
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