北非出口管制法律风险和应对措施

来源:用户上传      作者: 郭小明,郭建军,许树友

　　摘要：当今国际贸易实务中，美国的出口管制为其当局严格地执行并且被世界各商家所广泛地认知，北非部分国家如苏丹受美国出口管制政策的影响较大，对中国公司原配件采购和对外销售产生了巨大的影响。通过研究美国出口管制制度，结合北非国家受到美国出口管制政策影响的案例，希望达到最大程度减少和避免中国公司在美国出口管制方面遭遇法律风险的目的。首先对美国出口管制制度进行总体介绍和说明，然后重点分析受美国出口管制的北非国家的名单，并结合实际案例，分析相关的法律风险，最后提出应对措施。
　　关键词：出口管制；北非；风险；应对
　　中图分类号：D93文献标志码：A文章编号：1673-291X（2010）25-0104-02
　　
　　一、美国出口管制制度概述和针对北非国家的名单
　　（一）美国出口管制制度概述
　　出口管制指的是国家或地区通过立法、制定政策，或采取行政手段限制某些商品或技术输出，其目的是防止受管制的商品流入某些特定的国家或地区。
　　根据上述定义，美国出口管制的目的在于国家安全、国际政策、不扩张及保护美国紧缺资源等方面，在有些情况下出于履行国际义务考虑。此外一些管制措施旨在限制外国国家或国民将军民两用的物资用于对美国不友好的目的，这些包括：阻止大规模杀伤武器流往某些国家所支持的恐怖主义或军事主义组织。
　　美国的出口管制制度的主要法律基础为国会通过的《出口管理法案》（Export Administration Act，EAA ），根据此法案美国商务部制定了《出口管理条例》（Export Administration Regulations，EAR）。此外，美国还有其他与武器出口管制有关的法律，包括1976年制定的《武器出口控制法》（Arms Export Control Act，AECA），及1954年制定的《原子能法案》（Atomic Energy Act，AEA）。除以上所述外，美国政府还会视国际政治、经济环境的变动而制定新的法案作为技术出口管制的法律依据。如1976年，美国为了应付紧急情况的需要，保障国家安全，由国会制定了《国际危机经济权力法案》（IEEPA，International Emergency Economic Power Act of 1976），该法案授权总统在美国面临危急情况下或受到非常威胁时，实施出口管制或贸易禁运等措施的权力。
　　美国出口管制涉及到的物项包括美国原产的技术和软件(包含技术文档和技术资源)以及产品；包含了美国产的元件、配件及材料的外国产品（判断依据：占整个产品价值的比重及所起作用的大小 、最低美国成分比率来衡量一项外国产品是否属于管制之列）。使用美国技术生产的外国产品。（判断依据：生产该外国产品的技术或所使用的软件是否来源于美国 ）。
　　（二）受美国出口管制的北非国家名单
　　美国工业和安全局The Bureau of Industry and Security （BIS）认定的禁运国并严厉管制美国商品或技术向这些国家的出口或再出口：朝鲜、古巴、伊朗、叙利亚、苏丹（五个）。其中北非涉及的国家为苏丹。但是美国部分科技公司在自己公司网站上公布的名单与美国工业和安全局的名单有一些差别。比如，Oracle公司官方网站上的名单为：古巴、朝鲜、伊朗、利比亚、苏丹、叙利亚（六个），涉及北非的国家多了一个，即利比亚。当然也有公司直接引用BIS的名单如McAfee，在其网站上说明：“不得将 McAfee 产品销售、出口或转口给任何被美国政府机构指定为禁止或限制贸易往来的个人或实体。不得向特别指定国民名单、禁止贸易方、实体和其他政府名单上列出的公司、机构或个人出口 McAfee 产品。请查阅所附的美国政府禁运清单链接http://www.bis.doc.gov/ComplianceAndEnforcement/ListsToCheck.htm。”其中利比亚于2004年已被美国解除制裁，因此，BIS的名单中已没有利比亚。但是有一些美国公司自己的网站上还是列出了利比亚，由于中国公司购买的是美国公司的原配件等商品，实际上购买的产品运往利比亚也会受到影响。
　　二、北非出口管制的法律风险
　　（一）美国出口管制涉及的行为包括出口和在出口
　　出口：指向美国境外运送在美国出口管制法管制之下的产品或者向外国人转让美国出口管制法管制之下的技术或软件。再出口：指从一个国家向另一个国家运送在美国出口管制法管制之下的产品或者从一个国家再向外国人转让美国出口管制法管制之下的技术或软件。此处有一个问题是，该种再出口是否包含了禁运国企业在他国的购买使用的情况。比如苏丹的国有电信企业苏丹电信Sudantel在毛里塔尼亚投资设立了一家电信运营公司Chinguitel，那么毛里塔尼亚这家公司Chinguitel购买受上述的Oracle产品，是否受管制？从严格的角度看，美国出口管制的对象包括了受管制国家的企业，特别是国有企业，如苏丹电信Sudantel，那么这家公司在其他国家的子公司的购买受美国出口管制的产品，同样不被允许。
　　（二）对不遵守出口管制者的惩罚
　　美国出口管制的执行主要依靠规范严格的事前出口审查及许可制度，以及事后严厉的违法惩罚措施来保障执行的。对于违反出口管制法的美国人或美国的组织机构，将采取以下一种或几种惩罚措施：剥夺出口权；禁止从事相关行业；对每次违法处以12 000美元以下的罚款；对涉及国家安全的违法可处以每次120 000以下的罚款。因此为了规避以上的风险，美国的供应商通常会在供应合同中加入免责条款，一旦外国买方的再出口行为违反了美国出口管制法律，导致美国厂商被政府罚款，他们会根据合同中的免责条款向外国买家索赔。如果违反美国出口管制政策将会带来如下不利的结果：影响美国供应商的合作；如果与美国禁运国的交易被BIS知悉，肯定会损坏公司在BIS心目中的形象，从而会加大公司所需受管制器件出口许可申请的难度，更为严重的是，如果导致BIS将公司列入其Denied List中，则会使所有美国的厂商都不能正面和公司进行交易。
　　三、法律风险的应对措施
　　（一）许可证申请
　　在购买直接受管制的美国产品之时，需要美国供应商向BIS申请出口许可证，并通过核准之后，可以凭此许可证购买美国供应商的管制产品。而对于美国出口管制下的转出口申请，则需要判定是否要向美国商务部申请转出口许可证：（1）对于含有美国生产的高性能计算机，加密编码长度大于64位的技术（软件），如果出口到被美国定义为禁运国家或支持恐怖主义的国家必须申请转出口许可证，不适用De Minimis 原则。（2）对于出口到被美国定义为禁运国家或支持恐怖主义的国家的其他产品（除了（1）所述以外的产品），按照De Minimis 原则，需要满足美国产品和技术的含量小于出口产品总价值的10％，否则要申请转出口许可证。（3）对于出口到其他国家的产品（除了（1）所述以外的产品），按照De Minimis 原则，美国产品和技术含量应小于25％，否则要申请转出口许可证。（4）除了De Minimis原则之外，还有其他一些免许可证条件，如果满足，则仍然可以不需要申请转出口许可证而直接出口。

　　如果判定需要申请转出口许可证，则需要向相关供应商公司出具授权委托书由供应商公司代申请转出口许可证，同时填写由美国商务部工业安全局指定的表格，并提供其他相应的文件。（1）向美国供应商公司出具授权委托书。由于转出口许可证为一次性使用，故每个项目（合同）必须单独申请许可证，并重新向供应商公司出具授权委托书。（2）填写表格。这里需要填写两个表格：BXA-711 （或BIS-711）和BXA-748P （包括B、C、D）。表BXA-711为最终用户（买方）申明，需要最终用户签字。表BXA－748P需要填写产品描述等信息。但ECCN、CTP和CCATS Number由美国供应商公司填写；其他信息可各方协商填写。（3）其他说明文件，包括各方企业性质描述、产品介绍、合同信息（尽可能提供）、说明申请出口许可证原因的解释文件（White Paper）等。
　　如果转口货品需要领取许可证，也可通过网上简化申请程序（SNAP），以电子方式申请转口许可证。
　　（二）可能发生违反美国出口管制政策时的应对措施
　　在出现违反出口管制政策风险时，可以考虑采购替代产品的办法解决。如出口到苏丹的电脑显示器，采购的是美国供应商惠普的产品，在实际操作中可以考虑替换为其他的品牌如原产中国的联想的产品，这样通过替换美国成分的产品来达到出口同类产品的目的。
　　对于采购美国成分的商品最终客户是受美国管制国家的企业在其他北非国家的子公司的情况，如购买Oracle产品最终提供给苏丹电信在加纳的子公司时，可以考虑要求苏丹电信加纳子公司自行购买Oracle产品，因为加纳不受美国出口管制，只要是与苏丹企业无关的其他加纳公司，都可以作为最终用户购买美国成分的商品，如加纳的代理公司，可以购买Oracle产品，然后在加纳当地通过交易，苏丹电信加纳子公司即可以购买到Oracle产品。
　　对于大批量的采购美国成分的商品的情况，可以考虑通过多次出口的方式规避美国的出口管制。如在购买美国产品时，填报给美国供应商的出口地是迪拜，最终用户是位于迪拜的一家公司，这样该批商品可以正常购买并出口到迪拜。在一段时间，如6个月后，位于迪拜的这家公司又把该批商品出口到另外一家位于埃及的代理商，由于埃及与苏丹贸易往来频繁，这批商品可能又被卖往苏丹。由于多次的出口，这批商品的最终出口地和最终用户已很难被美国供应商跟踪得到。这样也可以达到规避美国出口管制的目的。在这里需要说明的是，这批商品在购买时填报的出口地是迪拜，而实际的最终出口地是苏丹，最终用户也不是位于迪拜的公司，而是苏丹的用户，严格来讲依然是不符合美国出口管制的规定要求的，但是由于转出口多次且时间较长，实践中很难被检测跟踪到。
　　当出口行为已经发生违反美国出口管制政策并被要求解释时，应积极联系美国供应商寻求解决办法、补救措施。提供相关商品的数量、价格、出口地和最终用户等信息给相关的美国供应商；召回产品对其中的美国成分进行替换；协助供应商处理后续事宜。应及时联系专业律师处理，根据律师的建议对产品中的美国成分进行分析并积极应对。
　　
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