虚假陈述民事责任相关问题
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作者: 程 芳
我国证券市场发展不过十余年，证券立法亦处于摸索阶段。然而，我国证券市场仍处于发展阶段，虚假陈述的情况时有存在，虚假陈述民事责任的相关法律制度还有相当大的发展空间。完善我国证券法上的民事责任制度，有效保护投资者利益任重而道远。
一、虚假陈述的概念与形态
美国《证券法》将虚假陈述的形态表述为重大事实的不实陈述、对重大事实的遗漏和误导。从我国《禁止证券欺诈暂行办法》11条“虚假陈述是指单位或个人对证券的发行、交易及相关活动的事实、性质、前景、法律等事项做出不实、严重误导或包含有重大遗漏的任何形式的陈述”，《证券法》第9条“公司公告的股票或者公司债券的发行和上市文件，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”来看，我国证券法律也将把虚假陈述的形态分为不实、误导、重大遗漏。
1、不实。指在信息披露的文件上做出与事实真相不符的记载，即客观上没有发生或无合理基础的事项被信息披露文件加以杜撰或未予剔除。财务报表虚构事实主要有以下几类：（1）虚增资产负债比例，虚构公司偿债能力；（2）虚构投资者权益，夸大公司实力；（3）虚报盈利虚构资产价值；（4）虚构成本费用率，夸大公司效益。除上述方法外，还可能多有多报营业收入，虚构营业资本周转率，高估无形资产，夸大公司信用等手段进行财务报表方面的虚假记载。我国证监会查处的一些上市公司中，出现过大量的虚假记载的情况。红光实业股份有限公司为骗取上市资格，以1996年度实际亏损10300万元记载为盈利5400万元。这种方式属于积极行为的方式，主观上既可出于故意，也可出于过失。
2、误导。指信息披露文件中的某事项的记载虽为真实但由于表示存在缺陷而易被误解，致使投资者无法获得清晰、正确的认识。类型有：（1）语义模糊，这种陈述使公众有不同理解；（2）语义难以理解，这种陈述的语句艰涩难懂，虽从文义上看是正确的，但对于一般投资公众而言则不知所云，不可理解；（3）部分遗漏这种没有表述事实全部情况，遗漏了相关条件，误导投资者。误导性陈述既可表现为积极的作为的方式，也可表现为消极不作为的方式。在主观上，既可出于故意，也可出于过失。对是否构成误导之判断，应注重该文件之表示对公众所可能造成的印象。
3、重大遗漏。指信息披露文件未记载依法应当记载的事项或为避免文件不致被误解所必要的重大事项。重大遗漏是一种消极的、不作为方式的虚假陈述。如某股份公司对其涉及的对公司有重大影响的诉讼案件在招股说明书上只字未提，使投资者难以了解资金投向的风险，这种行为就属于重大遗漏。在主观上，可以是故意和过失，故意遗漏的称为隐瞒，过失遗漏的称为疏漏。
二、虚假陈述民事法律责任性质
虚假陈述民事法律纠纷是指证券市场上证券信息披露义务人违反证券法规定的信息披露义务,在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载,侵犯投资者合法权益而发生的民事侵权索赔案件。责任性质是探讨法律责任的首要问题,它决定着责任的构成要件、归责原则、责任形式等。大陆法系区分义务和责任,法律责任是违反义务所承担的一种不利的结果。义务的内容取决于责任人和受损害者之间的基础法律关系的性质。所以，“法律责任的性质是由当事人之间的义务关系的性质决定的。”虚假陈述的民事法律责任性质有契约行为说、侵权行为说、独立行为说的不同见解。笔者认为,以采侵权责任为妥,但并不排斥侵权责任与违约责任竞合之情形。
1、违约责任之不足。首先,违约责任的最大特点是具有“相对性”,即只有合同关系的当事人方可提出请求,合同关系以外的第三人不能依此合同为请求,合同关系人也不得向合同以外第三人提出请求。由于股票可被看做是一种商品,其募集发行过程也与货物买卖有某些共性,依违约责任请求救济在理论上并非毫无根据。但在证券一级市场上,代销的证券承销商、为证券发行提供各种法律文件的机构专家与购买人之间没有合同关系；二级市场中,合同双方是电脑竞价系统中不确定的不同投资者,受损害方与发行人等信息披露义务主体之间无基础合同关系。则上述情形难以以违约为请求权的基础。其次,上市公司公开招股说明书的行为,法学界认为属于“要约缴请”,合同法也采用。那么,信息披露义务便是在上市公司与购买者缔结合同实质过程之外的。从理论上讲,当属“先契约义务”,承担的应为缔约过失责任,属广义的合同责任而非严格意义的“违约责任”。这一责任以过错责任为归责原则,以投资者以较高的举证责任,且其赔偿范围是信赖利益的损失而非实际合同利益损失,于保护投资者而言并无实际优势。再次，信息披露真实完整准确并非为合同约定之义务,若从合同法角度而言仅为违反告知、忠实等附随义务,当事人不能单独请求义务人履行,其法律适用徒增麻烦。最后,从比较法的角度,采契约行为说的立法例几无。台湾证券交易法以前采用契约型的立法模式，实践中问题丛生,难以解决。于是在证券交易法修订时改为采用侵权法的模式进行规制。
2、侵权责任之适用。首先,“侵权行为的责任系由违反法律规定的义务引起,此种义务针对一般公民而言,违反此种义务的补救办法就是对未清偿的损害赔偿的诉讼。”虚假陈述违反的是信息公开真实保证义务,其法定性可从《公司法》206条、207条,《证券法》63条、161条、202条,《股票发行与交易管理暂行条例》16条、17条、73条、74条,《禁止证券欺诈行为暂行办法》第5条等找到充分依据。信息披露不是对合同当事人负有披露义务,而是对广大公众负有披露义务。这是一项法定义务,保证披露文件的真实性的披露担保也是法定担保义务而并不是合同义务,所以不能完全以合同义务来确定责任,而应对虚假陈述的行为规定侵权责任。其次，虚假陈述侵犯了投资者公众享有的真情获知权和财产权。规定侵权责任才可以切实保护投资者享有的法定权利。再次,承担侵权责任的主体不以合同当事人为限,责任方式的采用以赔偿损失和恢复原状为原则,符合保护投资者的要求,也是投资者获得最大赔偿这一从“经济人”角度出发所作的必然选择。最后,从比较法和我国立法而言,英、美、日、台等均采侵权责任的立法例。我国证券法第63条的法条表述与连带责任的规定也暗示了侵权责任的立法趋向。
3、违约责任与侵权责任竞合之可能。虽然侵权责任对所有虚假陈述主体行为具有普适性和涵盖性,但并不排除与违约责任存在竞合的情形,主要体现于：证券初次发行时,投资者与发行人以及以包销方式承销证券的证券公司之间存有合同关系；证券私幕发行的特定投资者与发行人之间等。此时,应赋予权利人自行选择违约之诉或侵权之诉的自由,以维护当事人的意思自治和最大利益。鉴于违约责任所涉问题较为明了,且适用情形较少又为侵权责任情形所
涵纳。
三、虚假陈述民事法律责任构成要件
1、存在虚假陈述行为。虚假陈述行为可划分为不实型陈述、误导型陈述和遗漏型陈述,但并非所有的虚假陈述都构成违法,标准在于必须是信息公开文件的重要内容。重大性指“被虚假陈述的事实足以促使理性投资者倾向于认为该被虚假陈述的事实在作出投资判断是非常重要。”
2、投资人受到损失。损失的存在是提起侵权之诉的必要条件。在证券虚假陈述导致利益受损的证明并不困难。问题在于,对损失大小的计算。证券市场风云变幻,不确定的因素很多,众多投资者情形不一,更增加了计算的复杂性。笔者认为，在这一我国法律的空白领域，可借鉴美国证券法律与实践的做法。首先，以“实际损失”为原则。其次,应考虑虚假陈述因素在损失中所占份额，应相应扣除被告可举证证明的由其他因素导致的价格损失。
3、虚假陈述与投资者受到损失之间的因果关系。依照因果关系法理,投资者要证明：投资者的投资决定是因为信赖虚假陈述而作出的交易因果；投资者的损失是因为信赖虚假陈述而导致的损害因果。这一因果关系的直接证明，对于投资者而言，无疑是十分困难的。各国证券法均不要求当事人举证，而由法律作出直接推定，并发展了信赖理论和市场欺诈理论，以从法理和经济学理论支持。简言之，只要原告能够证明被告作出了公开不实陈述，该不实陈述是重大的，市场价格受到了不实说明或遗漏的影响。原告在不实陈述作出后到真相披露前的时间段内交易该股票,就可以推定投资人对于重大不实陈述或遗漏产生信赖，并受到了欺诈。
4、行为人主观过错。这一构成要件的证明应从虚假陈述民事责任的归责原则中阐述，笔者认为应统一采用过错推定原则。一是基于行为本身的表现与非难性的必然联系。二是基于保障市场安全、效率,保护投资者利益的价值取向。但应当承认,不同责任主体的义务性质是有区别的,基于权利义务相对称和公平考虑,应对不同主体规定不同的抗辩事由以衡平之。具体而言,发行人作为侵权人,其行为在整个侵权过程中具有原发性,且往往处于故意的心理状态,不得以主观无过错要求免责。承销商作为侵权人,其行为在整个侵权过程中具有继发性,可以以证明自己已经以其行业的业务标准和职业道德,以应有的勤勉和注意对发行人及有关文件进行了认真审查,仍没有也无法发现虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏要求免责或减轻责任。对于专业人员的合理注意调查义务要求要高于非专业人员。前者尽善良管理人义务方免责,后者尽处理自己事务相同的义务即可免责。
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