“新拆迁条例”进与退
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作者: 蔡亮
1月19日，《国有土地上房屋征收与补偿条例》(即“新拆迁条例”)终于出台，并于21日起正式施行。
“新拆迁条例”出台的过程，堪称曲折，其间经历了四年酝酿、两次全国性公民讨论，且汇总了超过十万条意见。伴随着曲折的出台过程，最终付诸实施的“新拆迁条例”在进与退之间，也留下了挥之不去的争议。
亮点与缺失
从条文上来看，“新拆迁条例”在规范公权、保障私权方面至少存在三大亮点：
一是公共利益明晰化。新条例明确，只有为了公共利益的需要才能进行土地征收。这也是中央政府首次针对“公共利益”作出明确界定。以往部分地方政府以公共利益之名、行部门利益之实的强制拆迁情形，有望逐步减少。
新条例第八条界定的“公共利益”主要包括，国防和外交的需要；由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。
二是征收过程程序化。新条例取消了“行政强拆”，明确了征收主体必须是政府。以此为前提，新条例规定，任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁；禁止建设单位参与搬迁活动。
更为关键的是，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。
新条例改“行政强拆”为“依法搬迁”，体现了中央政府进一步依法治国的理念，有望对地方政府征收国有土地形成一定的法律约束力。
三是补偿标准市场化。新条例明确了公平补偿的原则，以市场价格作为补偿标准，先补偿后搬迁。新条例规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。不仅如此，被征收人既可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。
此外，被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定；对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估；对复核结果仍有异议，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。
但这些亮点依然无法掩盖“新拆迁条例”在某些环节的缺失。
与2010年1月公布的第一次意见征求稿相比，最终正式出台的“新拆迁条例”，删去近十条，其中，“因危旧房改造的需要征收房屋的需有90％以上被征收人同意；因危旧房改造的征收补偿方案，应当征得2／3以上被征收人同意”等条款悉数被删，令人陪感失望；与此同时存在争议的“国家机关办公用房建设的需要”则在公共利益条款中依然保留。对这些退步和含糊之处，我们不应视而不见。
聚焦司法独立
值得注意的是，在前述诸多亮点中，征收过程的程序化无疑是重中之重。只不过，在新条例实践环节，要想从“行政强拆”过渡到“依法搬迁”，恐怕并不轻松。因为，“依法搬迁”与成熟的司法独立理念息息相关。
要想从“行政强拆”平稳、切实过渡到“依法搬迁”，前提就在于司法机关能够相对独立，能够不受同级地方政府和其他外力的干预，有效协调公共利益和个人私权。遗憾的是，考虑到当前的实际国情，司法完全独立依然遥遥无期，司法机关易受地方行政和其他外力的干预。由此，一旦“行政强拆”演变为“司法强拆”而非“依法搬迁”，那么，未来程序化的土地征收过程只不过增加了一件貌似合法的外衣，“换汤不换药”，以往的拆迁悲剧仍将继续上演。
从目前的实践看，司法尚未完全独立，主要表现在：司法机关的财政权不独立，仍隶属行政系统，依赖行政部门：根据“党管干部”的原则，司法机关的人事任免权同样隶属行政系统；司法机关内部存在行政干预的弊病，审判员对具体拆迁案件的判决易受庭长、院长等领导的干预；不同审理级别的法院同样存在行政干预的弊病，下一级法院对拆迁案件的判决易受上一级法院的干预。
因此，要想寄望“行政强拆”跨越“司法强拆”，切实过渡到“依法搬迁”，中央需及时出台“新拆迁条例”的补充细则，特别是拆迁案件的审理应当遵循“异地审理”的原则。否则，在司法机关受制于上述多重行政压力的背景下，被征收人的合法权益恐怕很难得到保障。
有必要补充的是，改“行政强拆”为“依法搬迁”，恰恰反映了“新拆迁条例”的推动者们对司法独立的策略性思考。试想，在目前司法尚未完全独立的国情下，“司法强拆”避无可避，果真如此的话，公众对“司法强拆”的质疑或将推动新一轮司法独立的改革。
集体土地征收亟待破题
在城市即国有土地征收之外，涉及集体土地征收的各项条文，亟待破题。这是“新拆迁条例”未能覆盖之处，但同样值得重点关注。随着城市化进程的深入，符合“新拆迁条例”征收规定的存量城市土地早已无法满足旺盛的土地需求。今后，拆迁冲突围绕集体土地(城乡结合部是一个焦点)上演的概率将远远高于城市土地，如何妥善处理集体土地的征收事宜同样是中国社会能否长治久安的关键所在。
事实上，2010年，围绕集体土地发生的代表性拆迁自焚事件已经向政府敲响了警钟。3月，江苏省连云港东海县黄川镇一户村民为了阻拦镇政府强拆自家的养猪场，浇汽油自焚，其中，68岁的男子陶惠西死亡，92岁的父亲陶兴尧被重度烧伤；9月，江西省宜黄县同样发生了拆迁自焚事件，酿成两人重伤、一人死亡。
在现行制度下，建设用地必须使用国有土地，集体土地不能直接进入市场，问题是，不管是国有土地还是集体土地都在不断增值，这样一来，一方面，地方政府垄断了建设用地的供给，“土地财政”沉疴却迟迟难去；另一方面，受制于集体土地不能直接入市，针对集体土地征收的各项条文尤其是补偿性条款要么长期缺位，要么早已与市场价格不相吻合，变相导致围绕集体土地发生的暴力拆迁事件此起彼伏。
集体土地征收如何破题?事实上，“新拆迁条例”传达的一些基本原则，同样适用于集体土地的征收，尤其是，公共利益的明晰化、征收过程的程序化、补偿标准的市场化等亮点也应在集体土地的征收中有所表现。
当然，要妥善处理集体土地的征收事宜，不仅应该解决集体土地的流转问题，还应充分考虑集体土地的用途如何管制、集体土地如何规划甚至城乡如何规划等问题。集体土地征收与集体土地入市交易理应遥相呼应，但前提都在于集体土地的规划是否可行。政府应现行规划集体土地的用途(公众参与决策不可或缺)，一旦有了初步规划，政府今后就应严格按照事先规划的用途征收、购买集体土地。
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