外贸代理问题探究
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【摘要】外贸代理制度是指我国具有外贸经营权的公司、企业，接受其他公司、企业、事业单位或个人的委托，在授权范围内代理进出口商品，并收取约定代理费的一项外贸制度。外贸代理的法律性质要分三种情况进行分析。
【关键词】外贸代理制；《暂行规定》；1994《外贸法》；法律性质
一、外贸代理制度的背景
1984年，外贸代理制首次被提出，并随着中国改革开放的进程逐步试行。1991年，对外经济贸易部制定和发布《关于对外贸易代理制度的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），对外贸代理制的基本内涵作出明确界定。根据第1、2条的规定，所谓外贸代理制度是指我国具有外贸经营权的公司、企业，接受其他公司、企业、事业单位或个人的委托，在授权范围内代理进出口商品，并收取约定代理费的一项外贸制度。1994年，全国人大颁布《中华人民共和国对外贸易法》（以下简称1994《外贸法》）。第13条也对外贸代理作出规定：“没有对外贸易经营许可的组织或者个人，可以在国内委托对外贸易经营者在其经营范围内代为办理其对外贸易业务。接受委托的对外贸易经营者应当向委托方如实提供市场行情、商品价格、客户情况等有关的经营信息。委托方与被委托方应当签订委托合同，双方的权利义务由合同约定。”
二、外贸代理的法律性质分析
1.第一种外贸代理情况
有外贸经营权的法人、其他组织（本人）委托另一有外贸经营权的法人、其他组织（代理人），代理人在本人的授权范围内以本人的名义与外国商人（第三人）进行进出口贸易活动。这种外贸代理符合大陆法系直接代理和英美法系显名代理的特征，与我国《民法通则》中规定的代理也相吻合。我国《民法通则》第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”
2.第二种外贸代理情况
有外贸经营权的法人、其他组织（本人）委托另一有外贸经营权的法人、其他组织（代理人），代理人在本人的授权范围内以自己的名义与外国商人（第三人）进行进出口贸易活动。
基于大陆法系的代理理论，此种外贸代理与间接代理相类似。严格地说，间接代理并不符合大陆法系代理的一般法律特征。在大陆法系，代理人以本人的名义是代理行为有效成立的要件，也即要求代理人必须以本人的名义为代理行为。这源于大陆法系法律行为的构成原理。根据法律行为中当事人意思自治原则，法律行为的表意人与该法律行为的法律效果承受人应该是同一的，任何人在为法律行为时都应表明其民事主体的身份，如果行为人不表明是为自己为法律行为，法律上也将推定他为该法律行为的效果承受人。据此，代理行为也要求代理人将为本人的意思表示出来，否则将无法由本人来承担代理行为的法律效果。因此，间接代理虽含有代理二字，但并非大陆法系一般意义上的代理，它不接受民事代理制度的调整，而是由商法典中的行纪制度予以调整。
与大陆法系的代理理论不同，英美法系并不关注代理人以谁的名义为代理行为，而是根据第三人对本人的知晓程度将代理划分为显名代理、隐名代理和不披露本人身份的代理。此种外贸代理中，代理人以自己的名义与第三人进行进出口贸易活动，如果第三人知道存在本人，但不清楚本人是谁，此种外贸代理符合隐名代理的特征；如果第三人根本就不知道存在本人，此种外贸代理则符合不披露本人身份的代理的特征。
3.第三种外贸代理情况
没有外贸经营权的公司、企业、事业单位或个人是本人，接受其委托的有外贸经营权的公司、其他组织是代理人，外国商人是第三人。
中国学界一般认为这是一种间接代理，司法实践中法院也倾向于认定这属于行纪关系。但事实上，它与第二种外贸代理有很大不同。此种外贸代理中本人没有外贸经营权，我国当时的法律规定代理人只能以自己的名义与第三人进行进出口贸易活动，代理人是不能通过转让其与第三人签订的合同项下的权利义务而使本人与第三人发生直接联系的。因此，与间接代理不同。本人没有外贸经营权，即使第三人知道存在本人，代理人是为本人才与之签订买卖合同的，该合同也不构成本人与第三人之间签订的买卖合同。因此，与隐名代理不同。本人没有外贸经营权，他也就无法行使介入权，而第三人的选择权也被我国当时的法律所禁止。因此，也不符合不披露本人身份的代理的特征。
此外，因本人外贸经营权的缺失，此种外贸代理当事人之间也是不能够产生代理法律关系的。大陆法系通说认为，凡具有民事权利能力的自然人或法人或其他组织均可能成为代理关系中的本人。这样一来，要成为代理关系中的本人似乎具有民事权利能力即可，而不受其民事行为能力的限制。但笔者认为该通说存在两个问题：一、未区别委托代理、法定代理和指定代理；二、未考虑组织（如法人）之间的民事权利能力、民事行为能力的特殊性。首先，要成为代理关系中的本人并非完全不受其民事行为能力的限制。鉴于法定代理、指定代理多旨在为无民事行为能力或限制民事行为能力的自然人弥补其民事行为能力上的不足，这两种代理中本人不受其民事行为能力的限制。但委托代理是基于本人的委托授权而产生代理权的代理，要求本人具有相应的民事行为能力。英美法系也主张：“本人没有行为能力（法律上的资格）实施的事情，也不能授权代理人去实施。”其次，基于组织（如法人）的民事权利能力与民事行为能力一般是相一致的，对于组织（如法人）而言民事行为能力上的缺失往往意味着他也没有相应的民事权利能力。此种外贸代理中本人没有外贸经营权，不能独立进行对外贸易活动，取得权利并承担义务，即没有相应的民事行为能力，他不能授权有外贸经营权的法人、其他组织代替自己去进行对外贸易活动。退一步讲，此种外贸代理中的本人没有前述民事行为能力，其相应的民事权利能力在一定意义上也缺失，即使根据大陆法系通说，他也不能成为代理关系中的本人。
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作者简介：
李彦颉（1989―），女，河北新乐人，复旦大学2010级法律史专业硕士研究生，研究方向：中国法律史。
周婧（1988―），女，江苏南通人，复旦大学2010级民商法学硕士研究生，研究方向：民商法。
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