完善和落实更正广告制度的几点建议

来源:用户上传      作者: 颜全文

　　更正广告作为治理虚假广告的有效手段，在世界各国被普遍运用。我国的广告管理法律体系中也对更正广告作出规定。但在现实运用中却由于种种原因较难落实或落实的不够彻底。本文从虚假违法广告的危害特点出发，结合国外更正广告制度与操作的经验。就如何完善和落实更正广告制度提出三点建议。
　　
　　一、虚假广告的违法特性与更正广告制度
　　
　　虚假广告为害甚巨。一方面。虚假广告以虚伪不实的宣传进行引诱，极易引起消费者误认和误购。侵害了消费者的合法权益。另一方面，因为消费者的误认和误购，虚假广告的广告主可以通过未付出必要的劳动就获得巨大经济利益，使付出努力的诚实经营者遭到连带的伤害，造成社会经济秩序的混乱，妨碍整个竞争机制作用的发挥。
　　对虚假广告的惩罚，采取停止发布、停业整顿、没收违法所得、罚款等措施并无法完全停止虚假广告的社会危害。因为在绝大多数情况下，厂一大消费者无法知道该广告因虚假违法而被停止发布，残留在脑海中的记忆仍然会影响其今后的消费判断。如果当事人在原虚假广告停止发布后，改头换面以合法的形式刊播广告，对消费者而言也无法去除记忆纠正认识，反而会维持甚至强化残留在脑海的虚假信息，继续影响其今后的消费判断。传播学里一般把这种影响称之为“延续效应”。这种“延续效应”决定了虚假广告治理的特殊性。
　　正因为如此，各国对虚假广告的治理，运用了更正广告这一措施。目的在于彻底纠正和消除虚假广告对消费者已有的误导，最大限度地减少其社会危害。更正广告一般要求广告主在不小于违法广告发布的范围内以公开声明公开承认错误的方式，对已经发布的违法广告予以纠正。
　　
　　二、我国的更正广告规定与操作困境
　　
　　我国的广告法律体系也把更正广告作为一项针对虚假广告的罚则。在《广告法》、《反不正当竞争法》、《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》等法律法规中作了规定。这些规定赋予了工商行政管理部门在查处虚假广告案件中采取“责令更正广告”的职权，也明确了公开更正的范围和行为方式，但还存在两项不足，给操作带来重重困难。
　　一是虚假广告案的法律责任承担主体不够明确。《广告法》第37条规定，“利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响。”这里明确了虚假广告行为的广告主作为更正广告的唯一责任主体，但在《广告管理条例施行细则》第17条第三款又规定，“发布更正广告的费用分别由广告客户和广告经营者承担”。这两个不同的规定留下了广告主与广告经营者之间责任推诿的后患。在参与广告的策划与创作过程中，广告经营者的责任往往很难鉴定。毕竟广告活动的根本推动力是广告主的经营需要，广告内容归根结底也由广告主提供和最终决定。另外，在上述法律法规中，对广义的虚假广告行为的处罚，例如对冒充专利、利用新闻形式发布广告、使用绝对化用语、宣称有效率和治愈率的处罚，还规定了广告发布者进行“公开更正广告”的法律责任。更给执法机关带来责任区分的困难和对媒体处罚的困难。
　　二是“责令更正广告”的法律属性有待探讨。在许多行政法学讨论中，有人认为“更正广告”是一种行政处罚的种类，是《行政处罚法》第8条第(七)项规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”：有人认为行政处罚是剥夺与损害行政相对人的实体权利。具有实体性的特点。而“责令公开更正消除影响”并不剥夺相对人的实体权利，而是要求行政相对人花费一定代价对既往的过错采取补救公开承认并更正的行为。不具备一般行政处罚的特征：也有人认为“更正广告”可以理解为一种“责令改正”事项，属于“恢复原状”性质。不具有制裁性质。这些法律认识上的纷扰也给执法行为创造一定的模糊空间，例如现在的结案报告和案件归档要求中，并没有对更正广告的落实情况做硬性规定，设计初衷良好的更正广告制度难有刚性执行力。
　　
　　三、国外更正广告的制度与实践
　　
　　在美国，广告管理的主要机构是联邦贸易委员会(Federal Trade Com－mission，简称FTC)。FTC接到有关虚假广告的投诉后，便可以对广告主进行调查，一旦判定为虚假广告，它可以与广告主协商签署立即停播广告，并责其发布更正广告的协议。如果未能达成共识，FTC可以直接向法院起诉，法院认为虚假广告事实成立的，有权冻结广告主的全部资产，以备将来对消费者进行赔偿。美国法律还规定，受侵害的消费者不需要每个人都去法院起诉，只要有一个人赢了官司，这个判决就适用于所有人，可以获得同等的赔偿。FTC在要求广告主签署刊播更正广告的协议时，不要求广告主承认违反了法律，但必须同意停播并刊播更正广告，以此达到即时停播涉嫌虚假违法广告的目的。需要指出的是，美国的法律要求广告主在媒体刊登广告提交书面凭据，广告主对广告内容负责：另外，对于虚假广告负有责任的媒体，由主管媒体的联邦通讯委员会(federal communications commission，简称FCC)另案处置。自1971年FTC首次采用责令发布更正广告措施以来。澳大利亚、法国、中国等一些国家在广告立法中引入了这一规定。
　　在澳大利亚，广告管理的主要机构是竞争与消费者委员会(AustrallanCompetition and Consumer Commis－sion，简称ACCC)，其职责与工作流程与美国FTC有类似之处，对虚假广告的处理，ACCC采取的步骤，一是派员调查、取证，查明事实，这些调查官大多有执业律师，会计师资格：二是组织协商解决，要求广告主向消费者赔礼道歉。刊登广告消除影响，一般要求广告主作出可由法院强制执行的承诺；三是由法院判决经济赔偿；四是对严重违法者向法院起诉，由法院判决负刑事责任。2009年，ACCC经调查认为，可口可乐(澳大利亚)公司一则名为“母爱”的主题广告为虚假广告。该广告以知名女星妈妈形象宣传可口可乐饮料不会引发肥胖和蛀牙。ACCC要求可口可乐公司在原发布媒体按照原发布期限刊播“更正广告”，其中要求在更正广告的内容中指明原先广告的虚假陈述。
　　在一些西方发达国家，高度发达的市场和完善的诚信体系为虚假广告治理工作提供了良好的环境，其在制度上的良好设计也为“更正广告”的成功实施打下坚实基础。例如，法院的强制保证、广告主的明确责任、管理部门的合理分工、更正方式、内容、范围的详细规定等等，为我们的立法和执法实践提供了不少启发。
　　
　　四、完善更正广告制度的建议
　　
　　(一)明确广告主承担唯一责任。在广告业发展之初，广告主的法律意识和法律业务水平难以和广告经营者、发布者相提并论，《广告管理条例》、《广告法》、《广告审查员管理办法》等法律法规在广告经营者和广告发布者两层设定了广告审查责任，并运用政府力量(后改为协会)对广告经营者和广告发布者进行法律培训，考核发放《广告审查员证》。这在当时，对于遏制虚假违法广告有积极的意义。现如今，这种层层设定责任，反而因为责任区分困难最终都没责任。事实上。广告主才是广告内容的最终决定者，应当对虚假广告完全负责，并且在经历30年市场经济洗礼之后，广告主也应完全具备在市场经济环境中运作生存的基本法律素养。另外，在我国新闻媒体特殊管理的情况下，媒体是党和政府的喉舌，不应由工商行政管理部门针对新闻媒体进行处罚。
　　(二)明确更正广告作为一种罚种。应当把“责令更正广告”认定为行政处罚的一种，以《行政处罚法》第8条第(七)项规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”为执罚依据，消除执法困惑，加大执法力度。若广告主在接受罚款后拒绝在法定期限内作出更正广告，可以根据《行政许可法》的有关规定，申请法院强制执行。若无可执行财产的，应将全部罚款作为发布更正广告的费用。另外，应当把更正广告的落实情况作为结案的依据。归入档案保存。
　　(三)细化更正广告的实施办法。应当在现有基础上，出台专门的更正广告实施办法或规定。进一步明确“责令更正广告”的其他要素：1、更正广告的适用情形；2、自由裁量的标准。对违法所得利益、企业规模、危害程度、查处前有无自我排除等情形加以综合考虑：3、自收到处罚决定到启动更正广告的期限；4、指定更正广告的说明文字，并且必须以“更正广告”为标题；5、指定需要刊播更正广告的媒体范围、次数、频率、时段(平面媒体则为版面位置及大小、数量)，必要时指定字体或字体大小、颜色、标线等编排方式。

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