浅析共同违法的处罚

来源:用户上传      作者: 浙江余姚工商分局法规科课题组

　　摘要：共同违法行为现象比较常见，但《行政处罚法》对共同违法还未作出规定，导致不同地方、不同行政部门对共同违法的处罚方法不一样，这无疑影响了法律的统一性和严肃性。
　　关键词：共同违法　共同违法处罚观点　建议
　　
　　一、共同违法行为的成立要件
　　
　　(一)含义。共同违法，是指两人以上故意共同实施违反行政法行为，是与单独违法相对而言的(与刑法上的共犯不同)。所谓“故意共同实施”，是指违反行政法上义务构成要件之事实或结果，由两个以上行为人故意共同完成而言。因此，每一个行为人都认识到与他人共同实施的行为将发生危害社会的后果，并且希望或放任这种结果发生，从而参与实施(包括应作为而不作为在内)。其故意，包括确定的故意和不确定的故意。
　　可见，两个以上行为人均有故意而构成共同违法，则共同实施违法行为的人，均应当受到处罚。即使将各个行为人所实施的违法行为单独依法认定，未必可满足行政违法行为的构成要件(例如：某甲完成一部分构成要件，某乙完成另一部分构成要件，但将某甲与某乙的行为合并起来看。就构成全部违法行为要件)，但因出于共同故意，主观上有互相利用他方行为实现违法行为的意图，所以，均应依法处罚。
　　
　　(二)成立要件
　　一是主体要件，都具备行政责任能力，如果其中一人达到行政责任能力，另一人不具备行政责任能力，则二人不能成立共同违法，
　　二是主观要件，存在犯意联络，即相互间要有一同违法的意思及决意，明知自己与他人配合共同实施的违法行为会造成危害后果仍决意实施。如果行为人共同实施，仅有一个行为人存在故意，而另一行为人存在过失，或者两个行为人均存在过失，就不构成共同违法。
　　三是客观要件，违法行为须一同实施或分工合作，或参与违法利益的分享。他们之间的行为相互配合成为有机联系的整体。在发生危害结果的场合，每个人的行为都与危害结果之间存在因果关系。
　　
　　二、共同违法行为范围
　　
　　(一)部分实施行政违法行为的构成要件，也构成共同实施。应予处罚。在行政违法行为实施终了之前，给予违法行为人以支持和帮助，并部分实施行政违法行为的构成要件时，虽然不是全部参与，仍然属于共同违法行为。
　　(二)必要共同参与均应处罚。按照共同违法能否任意形成为标准可分为任意共同违法和必要共同违法。任意共同违法是指两人以上故意共同实施一个人能够实施的违法行为。必要共同违法，是指行政法律法规规定必须有两个以上行为人参与，其处罚的构成要件才能实现，一个人不可能单独实施，这相当于刑法上的“必要共同犯罪”学说所称的“必要参与”。
　　(三)教唆、帮助别人行政违法的行为人原则上不宜处罚。由于行政违法行为的社会危害性和可谴责性比刑事违法行为低，教唆及帮助行政违法行为的社会危害性较小，所以，对其惩罚的必要性不是很强。在行使国家制裁权时应尽量谨慎，除非为了达到特定行政目的，由个别法律作出明确处罚的规定，否则，原则上不处罚为宜。我国也有少数法律明确规定对教唆、帮助行为人也给予处罚。如，《治安管理处罚法》第17条第二款规定应按照其教唆的行为处罚。《无照经营查处取缔办法》第15条规定为无照经营提供便利条件的，也应处罚。
　　(四)不具有某种身份或特定原因者，共同参与实施违法行为，区别对待。1、行政法上义务人与其他第三人共同实施违法行为，均应处罚。2、行政法上义务人与所属员工共同实施违法行为，员工不宜处罚。
　　(五)第三人的过失参与行为。如果是第三人的过失参与行为，原则上不应处罚。例如，某公司意图通过合理的避税措施达到节税目的，但律师、会计师、税务师因过失提供错误的法律咨询意见、避税建议，因而导致当事人构成偷漏税行为，即不属于故意的参与行为，并非“故意共同实施”。
　　
　　三、关于共同违法行为处罚的两种观点及评析
　　
　　(一)分别处罚说和共同处罚说
　　《行政处罚》第8条规定了七项行政处罚的种类，在共同处罚方面，其他处罚种类在适用上争议不多，对于共同违法的罚款如何处理，实践中分歧较大。一种观点即分别处罚说，数人共同参与实施不法行为的，对其可依参与行为的作用、社会危害性、情节轻重等，根据责任自负的原则，分别处罚。另一种观点即共同处罚说，应采取“共同负责”之“连带责任”，即对一项被科处的罚款，共同违法行为人之间共同负担连带责任，即所谓不可分之责任。
　　
　　(二)分别处罚说和共同处罚说存在的弊端
　　1、共同处罚说的弊端
　　(1)有可能造成国家机关推卸对违法者的追究责任，而加重了部分共同违法行为人的负担。行政违法行为是对社会秩序、公共利益的侵害。违法者应对国家负担公法上的责任，公法上的责任应当由国家机关出面追究，这也是国家机关应履行的职责。行政机关查获案件，不仅要查清案件事实，分清是非。准确地定性量罚，更重要的是要把公法责任落实到违法者身上，达到惩罚的效果。如果让所有共同违法行为人承担连带责任，则行政机关对部分较易执行的共同违法行为人执行全部罚款后，已缴纳罚款的行为人，还要承担向另一部分行为人追索罚款的责任，这实际上是国家把自己的职责转嫁到部分违法行为人身上，无疑加重了部分违法行为人的责任负担。
　　(2)有可能使一部分共同违法行为人承担超过自己法律责任的罚款，而另一部分违法者逍遥法外。在向共同违法行为人追缴罚款方面，不管是行政机关自己直接执行罚款，还是申请法院执行罚款，在职权地位、采取强制措施、执行力量等方面处于优势地位，行政机关相对于普通的共同违法行为人具有优势地位，能更好地执行罚款，落实责任。如果实行连带清偿责任，则在部分违法行为人缴纳全部罚款后，他们很可能无法从其他违法行为人处追偿到超过自己负担份额的罚款，实际承担的法律责任超过了应有的惩罚，这不仅不符合“过罚相当”的原则，而且还有可能使另一部分违法行为人逍遥法外，甚至是共同违法中的主行为人。需要注意的是。在目前的法律框架下，尚不存在部分违法行为人向其他行为人追索罚款的救济途径。
　　(3)公法上的连带责任。有责任“株连”的嫌疑，不符合“罪责自负”的现代法治理念。民法上规定共同侵权的行为人承担连带负责的法律责任，目的是为了让受害者得到充分的补偿。行政罚款的重点在于给违法者以惩罚，不在于使公共利益损失得到充分补偿，实际上公共利益的损失是无法用金钱量化的。现代刑法上已贯彻了“罪责自负”的刑罚理念(不管是自由刑还是财产刑)，抛弃了专制社会的“株连”惩罚思想。同属公法范畴，

若行政法上实行连带责任，则有违历史潮流。
　　2、分别处罚说的弊端
　　(1)给予共同违法行为人分别处罚加重了违法者的负担。分别处罚，相当于按照共同违法行为人人数的倍数给予罚款，整体上加重了各行为人的罚款负担。例如，甲、乙两人未经登记，冒用有限公司名义从事经营活动，违法所得3万元，按照《公司登记管理条例》第80条规定，可处以10万元以下的罚款，如果决定分别处以5万元罚款。罚款总额是10万元。在同样情况下，若是三人共同违法，分别处罚5万元后，处罚的总额是15万元。以此类推。共同违法行为人人数越多，各行为人分得的违法所得越少，而罚款的总额越高，这违反了行政处罚的比例原则。
　　(2)在法律规定了罚款上限的情况下，给予各行为人分别处罚，实际上可能突破法律的上限。如上例所述。冒用公司名义从事经营活动的罚款上限是10万元，若按共同违法行为人的人数处罚时，就可能超过法律设定的上限，导致法律的上限形同虚设。
　　
　　四、对共同违法行为处罚的建议
　　
　　(一)对于以非法经营额(违法经营额、的百分比或倍数给予一定幅度的罚款，或对于一定幅度内有具体上下限的罚款，把所有共同违法行为人作为一个整体给予处罚，总罚款数额应大于或等于罚款的下限，小于或等于罚款的上限，然后根据各行为人在共同违法中的作用、情节轻重等进行内部责任划分，分别给予罚款。这种情况下，相对于同样的非法经营额，共同违法行为人的人数越多则每个行为人承担的罚款越少，但因共同违法一般具有组织性，共同违法行为人合谋容易实现违法行为构成要件，也容易逃避惩罚，而给社会造成的危害相对较重，所以在自由裁量的幅度内应当给予相对较重的处罚，以适当增加对其处罚。例如，对无照经营应处以非法经营额的20％以下的罚款，同样的非法经营额和违法所得，两个共同违法可处以6％的罚款，三人共同违法可处以8％的罚款，虽然单个行为人罚款数少了，但总体的罚款数加重了。
　　(二)对于以非法所得(违法所得)的倍数给予罚款的，先按照总的违法所得的倍数给予共同违法行为人整体罚款处罚，然后按照各行为人实际分得或将要分得的非法所得给予相应倍数的罚款。这种方法，给予共同违法行为人整体的罚款与给予各行为人分别罚款之和是相同的，只是分别处罚，各行为人之间不承担连带责任。
　　(三)法律法规规定应当分别处罚的，从其规定。基于特定的行政目的。目前，我国有少数法律法规明确规定给予共同违法行为人分别处罚，应予注意。如《治安管理处罚法》第17条第一款规定：“共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。”另外，国家工商总局《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第6条对于串通招标投标的共同违法，也规定了分别处罚的情形。

转载注明来源:https://www.xzbu.com/2/view-633146.htm