自由裁量权可以“自由”行使吗？

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　　行政自由裁量权是法律、法规和规章授予行政机关及其行政执法人员在具体行政执法活动中，在法定范围、幅度、方式、数量的限度内，依据合理原则自由裁量、决定的职权。土地行政执法工作面临的违法行为具有多元性、复杂性和多变性，这些因素的客观存在，必然使某些法律事实不能在立法上作出统一的规定，相关的法律、法规、规章只能规定模糊的标准，没有规定具体的范围和方式，必须要由行政机关行使自由裁量权。
　　但是，自由裁量权并不是不受约束、可以任意而为的权力，相反，其行使必须遵循行政合理性原则。也就是说，自由裁量必须符合法理、情理，与法律的立法目的不相违背。貌似合法、表面看似乎没有超出法定权限，实际上不公正不合理的行政行为，同样会对相对人的合法权益造成损害，究其实质，也是违背依法行政要求的行为。
　　对于土地行政执法来说，不正确行使行政处罚自由裁量权主要有以下几种表现形式。
　　一是不应该行使自由裁量权而实行了自由裁量权。法律明确规定了行政机关应采取何种行政处罚措施，行政机关错误地进行“自由”裁量，对违法行为该进行处罚的而没有进行处罚。如《土地管理法》第81条规定了擅自将农民集体所有的土地使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收非法所得，并处罚款。但行政执法机关在处理这样的案件时，只对行为人作出限期改正的行政处罚，而没有依法没收非法所得，并处罚款。
　　二是应该行使自由裁量权而不行使。在具体的行政处罚幅度选择的过程中，一律按法律规定的下限或者上限处罚，没有做到按违法情节轻重区别对待。例如，《土地管理法实施条例》第42条规定了在未经批准或采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的罚款额为占用土地每平方米30元以下。某行政执法部门对这类案件不区分地类是耕地还是未利用地，一律以每平米30元进行处罚。
　　三是行政处罚显失公正。具体行政行为不仅要合法，还要体现其公正合理性。如果行政处罚显失公正，这既不符合立法本意，还侵犯了当事人的合法权益。例如，《土地管理法》第73条规定了对买卖或者非法转让土地的，不符合土地利用总体规划的限期拆除，符合土地利用总体规划的新建建筑物和其他设施的，没收新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款。某行政机关对属于同一地段，两起情节相似的非法转让土地的处罚结果却不一致，一起是罚款，而另一起是拆除。表面看来，这是行政机关对“非法转让土地”行为行政处罚的自由裁量，而实质上则是有违执法公正、滥用行政处罚自由裁量权。
　　减少自由裁量权被滥用的可能性，需要相关规则对自由裁量权进行约束，使得行政机关在合法基础上合理、公正地进行自由裁量。
　　制定统一的行政处罚自由裁量权指导性标准。各行政执法部门应根据各自职能，将所涉及自由裁量权的部分，编制统一的指导性标准，使行政执法人员能用相对统一的处罚尺度，使行政处罚自由裁量权行使有规可循，不因执法人员的主观因素而发生大的变化,保证每起违法行为与所获得的行政处罚相对适当，从源头上防范徇私枉法、滥用处罚权等行为的发生。
　　健全行政执法监督体系。自由裁量权的行使应受到来自社会各方面的监督。不仅国家机关（包括立法机关、行政机关、检察机关、审判机关）有权进行监督，企业事业单位、社会团体、基层群众组织和公民也有权进行社会监督。同时，应当根据形势变化的需要，对监督方式不断补充完善。
　　完善法律法规体系。首先，在土地立法时，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”空间。要抓紧制定与行政执法相配套的有关法律法规，如行政程序法、行政强制法等。其次，法律应明确规定行政机关在作出自由裁量行为时应说明其理由。在行政诉讼中，对滥用职权的，原告负有举证责任，显然，对行政相对人来说，这种举证比较困难。规定行政机关必须说明作出自由裁量的理由，可以确定其行为是否在法律规定的自由裁量范围内。对说不出理由、理由阐述不充分或者不符合立法本意的，应认定为滥用自由裁量权。
　　加强土地行政执法队伍建设，提高执法水平。目前土地行政执法人员素质不高是较普遍的问题，面对法律赋予的自由裁量权，有的人不能准确理解应用，有的人则故意歪曲，滥用职权谋取私利。为此，一方面要加紧采取各种方式对行政执法人员进行系统培训，提高依法行政能力，另一方面，对那些确实不适宜从事执法活动的人要坚决予以清理，使土地行政执法队伍廉正而富有效率。

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