资本市场亟需引入“告密者”

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　　当“大众创业、万众创新”上升为国家战略时，应该合理借鉴境外资本市场成功与失败的经验，深刻理解其制度逻辑，从完善司法救济制度为突破，通过社会监管制度的建立来加强诚信监管。如果不能够在全类型的资本市场推行，那么也应在以创新为特征的新兴板市场中进行试验
　　“大众创业、万众创新”如今已经成为中国经济的“新引擎”。当创新与创业提升到国家战略的时候，我们发现，融资难是创业企业面临的普遍问题。这样就会出现一个悖论：最需要资金的创业企业最具有创新力，但是却最缺乏必要的融资渠道。这不是中国特有的现象，而是全球性的问题。
　　事实上，对一个创业企业而言，以银行为主的间接金融市场根本就不应该是它所需要的。但如果它能够发行股票，让投资人成为股东，一方面其承担大概率的失败，另一方面分享微小成功概率背后的巨大收益，就会解决间接融资市场的问题。这也是中央政府大力发展场内及场外交易市场的原因，新三板如此，各地股权交易中心如此，上海证券交易所即将开设的新兴板也是如此。
　　凡事皆有利弊。直接金融市场的一个最大问题就是设置何种合适的机制，以便使投资者的利益得以保障。如果缺乏足够的法律保障，不对创业者以及相关中介机构（券商、会计师、律师）加以约束，那么表面上仅仅是投资者的利益不能保障；但如果问题不解决，最终将使创新型的资本市场难以为继。
　　失信成本太低
　　事实上，出于各方面的考虑，我国法律目前对创业者及相关中介机构的约束极低。
　　美国作为公认的信用经济发达的典型代表，有着一套完整的监管体系。但以2001年安然公司破产案和安达信事件为标志，后续接连出现了世界通信公司假账丑闻，以及美林事件与施乐事件。造假公司规模之大、数量之多、造假金额之巨令人触目惊心。究其原因，是因为在这些事件中，中介机构丧失了独立性。我国作为一个发展中国家，在将创新与创业提升到国家战略高度的时候，如果不能解决这些问题，这一战略将沦为空谈。必需承认，我国的信用体系建设远远落后于美国，因此我国企业存在的欺诈及造假行为、中介机构的不作为状况比美国更为严重，这一点应无人怀疑。
　　无论是新兴板、各地股权交易中心，还是新三板，实行的是典型意义上的注册制，券商、律师、会计师等中介机构在其中承担“信用信息过滤”作用，是创业型资本市场信用体系的关键一环。近年资本市场一系列证券欺诈事件中，本应独立公正的中介机构一次次沦为造假帮凶。少数中介机构不仅对客户财务造假行为视而不见，甚至助纣为虐，主动帮助企业伪造报表、粉饰业绩。中介机构提供的虚假信息，把资本市场风险推上了一个新高度，从绿大地到万福生科，中介机构失职行为可见一斑。
　　违法成本低是我国资本市场中介机构信用缺失的重要原因。中介机构是否帮助作假一定程度上取决于其如何权衡失信收益与失信成本。失信收益为中介服务费用和贿赂收益，失信成本主要是可能承担的法律责任，包括行政、刑事和民事责任。就行政责任而言，证券法分别就中介机构不同失信行为给予不同程度、不同种类的行政处罚，上述行政责任虽然种类较多，从轻到重各个层面都有涉及，但相对国外行政制裁力度仍比较轻；加之执法机关执行处罚力度远远不够，对中介机构及其执业人员不能形成威慑作用。就刑事责任而言，刑法、证券法等都规定了追究中介机构刑事责任，但规定比较简单，对资本市场中介机构失信的刑事处罚细化程度不够，在实践中中介机构造假受到刑事制裁的案例少之又少。民事责任方面，证券法虽然有相关规定，但较为原则，承担责任的归责原则、构成要件、要承担民事责任的第三者范围等均不清晰，需结合民法通则中关于侵权责任或违约责任一般构成要件确定，因此造成在实际中缺乏可操作性、对中小股东巨额损失难以补偿的现状。因此，改变上述状况，在创新型资本市场中加大对中介机构的刑事、行政及民事责任制度，应是“大众创业、万众创新”这一国家战略的基石之一。
　　引入“告密者”
　　以监管部门为代表的行政监管和以行业协会为代表的自律监管构成了当前诚信监管的主体结构。为了提高外部约束的力度，有必要将更多的社会主体引入到诚信监管的范畴中来，并通过社会监管制度的建立来加强诚信监管的力量。
　　在新兴板资本市场中，有必要引入欧美资本市场的告密者制度，通过物质激励制度和保护制度引导新闻媒体、实施不诚信行为的主体的内部人以及其他各类资本市场主体加入到对资本市场不诚信行为的监督之中，及时有效地向监管执法部门提供相关的信息情报和证据材料，以构建立体化的监控网络。对于享有媒体监督权的新闻媒体，可以通过物质奖励或制度激励的方式鼓励其对资本市场不诚信行为进行披露曝光，并对其调查采访活动给予配合和支持。对于作为告密者的内部人或其他市场主体，在物质激励上可以加大奖励力度，激励其检举有违市场诚信的行为，既可以规定固定数额范围的奖金，也可以借鉴美国的制度将没收的违法所得或处以的罚金的一定比例奖励给告密者。在告密者保护上，要建立对于告密者有效的保护机制，以免除告密者的后顾之忧。我们一方面要建立相应的保密机制，对告密者的身份进行严格保密，避免告密者身份披露后遭致打击报复；另一方面要建立有效的保护制度，禁止对告密者解聘、降职、减薪或进行暴力侵害等报复行为。通过社会监管制度的建立，使得更多的社会主体也参与到对资本市场诚信状况的监管之中，成为监管部门的同盟军，加强资本市场诚信监管的力量，也能有效地提高资本市场诚信水平。
　　我国的资本市场已经走过20余年，出现的各种问题管理者应是心知肚明，囿于各种平衡考量，监管部门迟迟未出重拳。当“大众创业、万众创新”上升为国家战略时，这种情形应有所改变。市场参与人作为经济人具有先天的逐利性，对相关利益主体的诚信建设不能寄希望于道德上的自觉，而应通过建立有效的制度来实现。我国应该合理借鉴境外资本市场成功与失败的经验，深刻理解其制度逻辑，以完善司法救济制度为突破点，通过社会监管制度的建立来加强诚信监管。如果不能够在全类型的资本市场推行，那么也应在以创新为特征的新兴板市场中进行试验。
　　作者系上海大邦律师事务所合伙人
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