论专利中药平行进口利益平衡的知识产权保护
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作者: 郑国辉
[摘 要] 本文重点分析了专利中药平行进口国际间利益平衡之知识产权法律保护问题，并论述了专利中药平行进口经济利益平衡优化理论，从而尝试提出解决优化这一理论的方法及构建我国专利中药平行进口利益平衡的知识产权保护制度的设想。
[关键词] 利益平衡 平行进口 知识产权
一、专利中药平行进口的法律经济内涵分析
专利中药平行进口是指同一专利权人针对相同的发明创造于不同的国家分别申请并获得了中药专利权，当专利权人在其中一个国家出售或许可他人出售其专利中药之后，相对特定人未经专利权人同意而将专利中药产品进口到另一个对该专利中药产品给予专利保护的国家的行为。其法律内涵为：一是平行进口的商品必须是合法生产，合法销售的产品，而不是假冒制造的侵权产品；二是进口商是未经知识产权人授权的进口商，此类进口商称为灰色进口商，因灰色进口商的平行进口行为而形成的是灰色市场；三是进口产品中所附随的知识产权在进口国须得到认可和保护。
专利中药平行进口作为国际贸易的重要形式，其产生的根本原因在国际间贸易经济利益驱动。而世界范围内，不同国家、不同地区的经济状况不同，从而引致利益的不平衡，以致企业针对不同市场实施不同的价格战略，也即多元化的价格战略。这一方式在跨国企业的全球营销战略中十分普遍，这不能不是商家实现其利益最大化之需要，跨国制药公司根据不同的市场进行不同的定价，这是一种以国家为单位的分割市场的行为，往往市场越大，经济发展水平越高、需求弹性越大则价格越高，这是一种人为割裂市场的行为，往往会导致价格歧视，从而演化为利益不平衡趋势。我国是发展中国家，商品的价格，尤其是药品价格是低价位市场，而中药是我国的传统产业，优势和劣势都比较明显，资源丰富，技术落后，这就决定了制药公司考虑到对我国资源的需要，以及占领我国中药市场的目的而不给出高价，从而为我国中药平行进口提供了市场价格差条件。
从世界范围观察，无论是发达国家，还是发展中国家都规制药品价格，这种不同的价格差异是造成中药在不同市场存在不同价格的根本原因，亦是为专利中药平行进口提供了利益不平衡的条件。我国的医疗体制正在进行改革，药价的支出在整个医疗体系中占有很大的比重，给普通百姓的生活带来了较大的隐患，因病致穷的现象比较突出，国家必须从法律与政策上做出有效的规制，制定出既要符合国际相关公约的法律规则，也要适合我国国情并保护我国知识产权与人民利益的一系列相关知识产权配套法律制度，从而相对合理合法地限制发达国家利用平行进口制定影响发展中国家的经济利益，进而协调平衡发达国家与发展中国家于专利中药平行进口中的经济利益。
二、经济利益平衡与知识产权保护之关系
人类市场经济中利益平衡是对整个国际市场的良性发展起着基础性作用的杠杆，而知识产权法律保护制度是通过平衡知识产权人和社会公众的利益关系，最大限度的维护和促进知识产权法实现市场需求公平之目标。显然，专利中药平行进口利益平衡也为知识产权法的价值目标。知识产权法本着这一原则，充分考虑知识产权主体与社会公众的经济利益，协调优化两者间的利益关系，是激励与实现知识创新而促进公众对知识产品认可的关键。知识产权法律制度只有在对利益平衡目标的不断追求中，才能实现对社会资源合理而优化的配置。利益平衡机制的构建，这不仅能有效地排除专利中药平行进口中的不公平现象，消除国际市场上的不正当竞争现状，从而更有效地保护知识产权人与全社会公众消费者的利益。
世界性知识产权保护的国际公约组织，如《保护工业产权巴黎公约》、《与贸易相关的知识产权协议》（简称Trips协议），由于这些知识产权国际公约中存在着最低保护的法律标准，这就不能不使得各国知识产权法律制度做出相应的调整。而国际公约的最低保护标准一般是以发达国家的保护标准为基础的，自然使得发展中国家在加入知识产权国际公约时，不得不接受发达国家的保护标准。在现代科学技术水平下，发达国家依靠全面的知识产权制度在全球范围内控制了对技术创新的基础专利，知识产权的保护已经不单是一个法律问题，而是实现国家利益的工具，事实上目前的国际知识产权体系是“先来者”正塑造着世界的“后来者”。发展中国家由于经济、科技发展水平与发达国家相比还有很大差距，拥有的知识产权总量比发达国家少很多，给予同等的知识产品保护水平，在实质上使得发展中国家的利益受到损失。虽然国际知识产权制度对促进各国，尤其是发展中国家在经济、科技发展中有着重要的推动作用，但目前国际知识产权保护制度仍然存在着严重的利益不平衡问题，若这一问题没有得到相应的解决，那么诸如专利中药等产品的平行进口现象将愈演愈烈。
经济利益平衡在我国知识产权保护体系中的作用已经表现为对我国的工业发展与外国知识产权人的保护的协调，存在着利益的不公平性而导致失衡状态，这一普遍现象同样表现在我国的中药产业中。长期以来，我国医药工业体制结构性方面，各地条块分割，缺乏整体的工业布局发展模式没有得到彻底的改革，致使低水平重复建设不可避免，中药知识产权保护内容尚不明确，专利制度不完善，造成中药专利侵权现象十分严重。由于中药尤其是复方中药的特点，决定了其利用现有知识产权各类新药专利保护范围，如何界定和处理相关知识产权侵权要件等内容，没有可操作性的法律法规，这就必然影响了中药企业申请专利的积极性，制约企业在科研方面的投入。那么如何更有效地解决上述存在的问题呢，应当在国际知识产权制度框架下，寻找和建构既符合国际知识产权制度，尽管这一制度仍存在着对发展中国家的不公平性，同时，必须建立完善适合我国国情的知识产权专利制度，让这一制度更好地激励、保护和平衡各主体间的经济利益。因为，只有从利益平衡与知识产权保护法律制度两者关系中构建专利产品平行进口优化机制，并且促使相关国际公约，如TRIPS协议与各国知识产权专利制度相匹配，才能使得利益平衡原则对知识产权的保护起着协调而基础性作用，因此，国际间的利益平衡与知识产权保护之关系是相辅相成而又互相促进的。
三、优化专利中药平行进口的利益平衡
专利中药平行进口中的利益平衡优化问题，其精神实质在于如何优化国际国内知识产权管理与保护制度，也就是在设计这一制度时一方面须考虑保护创新者利益，同时也需要保护各国，尤其时发展中国家公众利益。我国是一发展中国家，在享有国际知识产权权利和承担其义务上是一致的，同时我国签署了《TRIPS》后，对于该协议中一些强制性条款，我国应当遵守，而对于其中留给各国灵活处理的知识产权条款，就应当以维护国际利益为出发点和落脚点，在不违背国际知识产权公约规则的前提下，最大限度地创设保护我国国家和公众利益的知识产权法律法规。而目前，鉴于我国是商品低价位的市场，由于我国的原材料与劳动力资源较丰富，使得我国生产药品的成本相对较低，而平行进口商品行为的产生，一般是从低价位国家市场流入到高价位国家市场的活动。因此从利弊得失考量，目前我国无须急于立法禁止商品的平行进口，但又不能因此而损害他国的利益。况且，随着世界经济的发展，尤其是我国经济的快速发展，今天的低价位市场或许明天就有可能变为高价位市场。如在1998年东南亚金融危机期间，我国相对应东南亚国家，就成为高价位市场，又如今年的美国次贷危机波及全球的金融危机，在某些领域中的外贸产品甚至相对于发达国家也成为了高价位市场商品。当今的全球市场是一个动态性很强的市场，是一个全球一体化市场，这就是市场决定和要求各国在创设平行进口中的利益平衡法律制度时，必须充分考虑原则性与灵活性相结合的知识产权法律制度。
在法律层面上，目前我国对产品包括药品的平行进口并没有立法规制，也就是我国并没有立法禁止或允许平行进口，而是在原则上倾向于允许专利药品的平行进口，而在实践中也会适当注意消除平行进口的消极影响，这也是各国的通常做法。世界各国在商品平行进口问题上，大都未予以立法规制。各国对平行进口问题在立法上都持一种“中立”态度，这或许是市场起着基础性作用所致。
《TRIPS协议》是目前全球知识产权管理和保护法律制度力度最大、范围最广、效力最高的一个国际知识产权公约组织，TRIPS也未对平行进口商品的利益平衡做出规定，而是留给各国根据自己的实际情况来操作。因此，我国在设计专利中药平行进口商品法律规则时，既要在不违反TRIPS原则的前提下创设原则性和灵活性相结合的知识产权保护制度，又要从我国国家利益出发，并协调为各国平行进口与利益平衡之间的关系，也即是我国可以在TRIPS协议框架下，充分地运用TRIPS协议的立法空白缺位，并结合我国和TRIPS协议组织成员国有关对平行进口商品，尤其为专利中药平行进口问题，作出相对合理地利益平衡协调，逐步建构和完善适应国际国内市场的专利中药平行进口与利益平衡的知识产权管理保护机制法律制度，从而更有效地维护国家与市场公众利益。
参考文献：
[1]韩羽枫:专利产品的平行进口问题研究.知识产权出版社,2005
[2]冯晓青:利益平衡论：知识产权制度的理论基础.中国人民公安大学出版社,2003
[3]刘若昕:专利药品的平行进口、强制许可和差别定价,2005
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