试论商业秘密的法律保护和自我保护

来源:用户上传      作者: 郑　磊

　　[摘要] 随着入世后国内外对知识产权有关法律问题的重视，加强对商业秘密的保护就显得尤为重要和具有现实意义。商业秘密的保护可以分为两个层面，即法律保护层面和权利人自我保护层面。从我国目前关于商业秘密的立法状况和现实情况来看，两种保护相辅相成，缺一不可。本文试图结合法律保护和自我保护两个层面来论述如何权利人更好的保护自身地商业秘密，以期抛砖引玉。
　　随着我国以知识经济为显著特征的市场经济的日渐发展和完善，商业秘密作为一种无形资产能够给企业带来巨大的经济利益，能够使企业在一定时间、一定领域内获得丰厚的回报。因此，商业秘密对其他企业，特别是同类向相竞争得企业来说有着极大的诱惑力，在利益的驱使下，窃取商业秘密的行为在越来越激烈的市场竞争中愈演愈烈，即使法制日趋完善，也难以禁绝。因此，如何有效地保护商业秘密，已经引起了各方面高度的重视。
　　
　　一、商业秘密的法律保护
　　
　　目前我国还没有专门的商业秘密保护立法，有关商业秘密的保护的规定分散在几个法律
　　法规规章里。我国目前对商业秘密的法律保护，主要依据的是《中华人民共和国反不正当竞争法》，根据《反不正当竞争法》第十条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。反不正当竞争法主要从以下几个方面对商业秘密进行保护:
　　1.反不正当竞争法规定:禁止以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。同时也规定：禁止披露、使用或者允许他人使用以前项手段所获取的权利人的商业秘密。本项规定界定了侵犯商业秘密的违法行为不仅仅包括披露、使用以不正当手段获得的商业秘密，而且规定了以不正当手段获取他人商业秘密的行为本身就是侵犯商业秘密的违法行为，即行为本身就构成了反不正当竞争法意义上的侵权行为，而不需要等到披露、使用商业秘密之时。
　　2.反不正当竞争法规定：禁止违反约定或者违反权利人要求披露、使用或允许他人使用其所掌握商业秘密。这条规定所指的是虽以正当手段获得商业秘密，但是由于对权利人负有明示或者默示的义务，因而不得披露、使用或允许他人使用的情况。
　　除了《反不正当竞争法》之外，我国还通过《民法通则》、《刑法》、《技术合同法》和《劳动法》等对商业秘密进行了保护。如《民法通则》第118条规定:公民、法人的著作权 ，专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。《合同法》第43条规定当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或 者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。又如《刑法》第219条规定:有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:
　　①以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
　　②披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;
　　③违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
　　明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
　　上述法例规定的侵犯商业秘密行为的法律责任，实际上包括民法违约责任、民事侵权责任、行政责任和刑事责任四种。这说明侵犯商业秘密行为的法律责任体系可由民事违约责任、民事侵权责任、行政责任和刑事责任构成。一般说来，侵犯商业秘密行为应当主要承担民事违约责任和民事侵权责任。当侵犯商业秘密行为构成不正当竞争行为时，依法还应当承担行政责任。情节严重，构成犯罪时，则应当承担刑事责任。
　　
　　二、商业秘密的自我保护
　　
　　从我国目前关于商业秘密保护的立法概况可以看出，法律对商业秘密的保护主要集中在
　　商业秘密被侵犯后的司法救济，这并不能真正起到防患于未然的作用，更何况我国目前对商业秘密的法律保护目前仍处在初始阶段，还存在着许多不足和空档。例如《民法通则》是针对民事侵权的普遍性、概括性的规定，缺乏具体的侵犯商业秘密的行为标准，以界定行为性质、侵权程度，可操作性比较差。又如《反不正当竞争法》 主要针对其他经营者的侵权行为，而对企业职工的泄密、窃密行为则未加规范。新《刑法》增加的侵犯商业秘密犯罪的规定，对犯罪构成特征的规定并不比其他法律详细，只是加大了对经营者侵权行为的打击力度。等等。因此针对这种状况，权利人不能坐等国家完善法制，而应从自身做起，加强自我保护意识，采取保密措施，强化商业秘密的事前保护手段，以弥补法律的不足。
　　1.从经济上以产权安排来保护商业秘密
　　企业可以允许商业秘密的发明人，接触、掌握商业秘密的人拥有部分股权，成为企业的股东，使之与企业形成休戚相关的命运共同体。在发达国家的许多企业里，正是这么做的。日本许多中小企业中的掌握和从事关键技术、工艺的职工，往往是“基干社员”（一般不予解雇，终身雇拥的职工）或是企业的股东，其用意是既防止人才流失，又防止商业秘密外泄。我国高新技术开发 区的某些高新技术企业以及南方的部分企业中已开始了这方面尝试。至于产权如何安排，要视企业的具体情况和商业秘密的存在形态、收益大小而定。一般来说，为保护商业秘密而做出了产权安排，企业付出的成本要大一些。但是，从长远来看，为了保护对企业至关重要的商业秘密，这样做还是值得的。目前，相当一部分高新技术企业并未从产权安排的角度去保护商业秘密，是高新技术企业人员跳槽不断，企业技术诀窍、新产品被别的企业窃取、仿冒的重要原因之一。其实从某种意义上讲，对技术发明人给以一定的股份，是市场经济中的按劳分配原则的体现。在知识技术密集型的企业中， 由于技术对资本、劳动等其他生产要素，相对来说，有更重要的意义，就更需要精心做出一定的产权安排。实际上，美、日等国的实践证明，高新技术企业崛起之初， 产权安排往往决定了企业的命运。
　　2.把保护商业秘密纳入企业的管理体系中
　　(1)企业内部设立专门的商业秘密管理机构。首先，明确商业秘密的范围，通过划分商业秘密的等级来加强商业秘密的管理，使商业秘密能够有重点地加以保护，确保安全。例如，可以参照国家秘密等级划分方法来划分商业秘密。其次，明确各项商业秘密的保密期限。因为随着时间的推移和情况变化，大多数商业秘密保密价值会变化。失去了保密价值的信息如果继续保护，那么会在保护过程中造成人力物力资源的浪费。故此，商业秘密事项在产生时就应预算一个保密期限，到期让其自行解密。第三，可以对对商业秘密做好标志工作，以便于管理和使用。总之，商业秘密管理机构的作用在于根据本单位的情况制定相应的管理商业秘密的办法。一旦发现商业秘密的合法权益受到侵害，要及时通过法律途径予以解决。目前已有一些企业，开始了这方面的尝试，值得我们借鉴。
　　（2）与涉及商业秘密的人员签定保密合同以及竞业限制协议。职工对本单位保密工作所承担的责任和义务，以合同的方式确定下来，在合同中明确单位与签约职工的责任和义务，对严守保密制度和保密手册的职工，给予奖励，如发生违约行为按合同规定进行相应的处罚。
　　对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政人员、科技人员和其他相关人员协商约定竞业限制合同。约定在职期间不得在竞争单位兼职；约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务，等等。
　　(3)在具体的管理上实行分级管理。对于重要部位，实行相对封闭的分区管理，不允许无关人员进入，本岗人员凭证出入。采取了上述办法，即使本岗技术人员和操作人员故意或过失泄露了其掌握的局部技术，甚至被别的厂家”挖”走了，也不会泄露本单位整体商业秘密。对于一些影响大的关键技术资料、数据、配方等进行分解，使掌握关键技术资料、数据配方等的人员只知道自己的一小部分，总体情况只掌握在极个别人手中，只有经过组合、合成才能起作用。同样，一些关键技术数据、配方资料等一些文字的材料，也可化整为零，只有合在一起才能形成完整的技术资料。这样，即使偶有不慎，也不会整体被泄露。尽可能在要害部位安排可靠人员对一些涉及商业秘密的关键技术、营销渠道、原料采购等要害部门安排可靠人员，从保密的角度配置人员。
　　（4)定期对涉及商业秘密的人员进行培训，灌输保护商业秘密的意识，提高他们保护商业秘密的能力。让涉及商业秘密的人员明白，商业秘密的保护工作关系到企业的兴衰存亡，与他们的切身利益休戚相关。更要让他们知晓本企业商业秘密的具体范围以及相关的制度，了解商业秘密的泄露途径和常用的窃密手段，从而增强做好保密工作的紧迫感、责任感。
　　
　　三、小结
　　
　　从国家立法的保护到企业自身，保护商业秘密的手段可以说是多种多样，但是无论哪一种保护都有其自身的缺陷。法律的保护属于事后的救济，权利人的利益已经在一定侵害。企业内部自身通过经济、管理各种手段一定程度上增加了企业的成本，并不是任何一个企业都能承受的了的，因此，权利人要想真正保护好自己的商业秘密，应该从自身的实际情况出发，以国家法律的强制力作为后盾，辅之以自身内部的管理，综合运用各种手段，才能真正保护好自己的商业秘密。
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