证券市场短线交易的刑法规制

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　　摘 要 短线交易行为具有极大的社会危害性：不仅因为其与内幕交易行为、操纵市场行为有实质性的联系，还因为其自身极易引发证券市场的混乱无序。然而我国目前的民事、行政责任不足以全方位规制此问题。为了避免短线交易成为刑法管制的“真空地带”，甚至成为“避罪港湾”，本文在考察对短线交易行为域外规定的基础上，通过分析对短线交易的规制原则，探析对短线交易行为的刑法规制必要性，辨析不同的刑法规制方法，为更好地治理和规制我国证券市场上的短线交易行为提出建议。
　　关键词 短线交易 刑法规制 内幕交易 操纵市场
　　一、短线交易的内涵界定
　　“短线交易”是证券市场中的一个专用语词，有两种不同的含义。第一种“短线交易”是相对于中线、长线交易而言的，是指选择在短期内谋取股票差价收益的投资方式;第二种“短线交易”虽然也限定在“短期”之内，但此“短期”非彼“短期”，其具有特殊含义，并且仅针对特殊主体及固定的行为方式。我国《证券法》47条规定了“短线交易及归入权”：“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制。”由此看来，《证券法》中规定的“短线交易”针对的主体仅仅是上市公司董事、监事、高级管理人员和持有上市公司股份百分之五以上的股东，行为模式是对其所持有的股份在六个月内买入后卖出的或者卖出后买入的反向交易行为。可以看出，我国《证券法》中的“短线交易”就是第二个层面上的含义，本文所讨论的“短线交易”亦是《证券法》47条中的含义。
　　二、短线交易刑法规制的域外考察
　　（一）美国
　　在证券市场发展的初期，并未出现对“短线交易”的规制或禁止，但是1929年经济大萧条之后，美国发现“短线交易”的存在及其危害。美国国会对金融证券危机进行调查，发现华尔街证券交易所70%的投资者都有内幕交易嫌疑，更有甚者，大多数上市公司董事、监事等人员在股票上市后不到6个月的时间里，为谋取暴利大量抛售本公司股票，进一步加剧了股市的狂跌。美国国会的调查报告中指出，内幕交易和短线交易是引起证券市场崩溃和引发全美经济危机的罪魁祸首。[1]
　　为了预防内幕交易，维护证券交易市场的公平性，增强投资者信心，美国1934年出台的《证券交易法》明确规定禁止内幕交易与短线交易。其中16条（a）规定：某些公司内部人报告其持有“股权性证券”的收益所有权及其变动情况。（b）规定：这些内部人在六个月内买进后再行卖出，或者卖出后再行买进公司股权性证券所得的收益归入公司所有。（c）规定：禁止这些内部人从事短线交易。[2]到1988年，美国政府颁布的《证券内幕交易与证券欺诈执行法》进一步将短线交易规定为证券欺诈行为，明确上市公司董事、监事在股票上市6个月内恶意抛售股票的，构成短线交易违规，除了行使归入权以外，还可以判处监禁。[3]
　　（二）日本
　　日本1948年制定的第一部《证券交易法》，效仿了美国的做法，禁止上市公司董事、监事和大股东利用内部信息在本公司股票上市6个月内买卖股票，严重的可以追究刑事责任，但由于证明的困难和诉讼效率的低下，在1953年又废除了短线交易可以追究刑事责任的规定。1988年日本《证券交易法》修改时，再次规定短线交易应当负刑事责任。《证券交易法》第166条第1项、第3项规定：“如果上市公司董事、监事或者主要股东不当利用因其职务或地位取得之秘密，与买进股票后六个月即行卖出，大藏大臣有权要求证券交易所提交有关报告或资料，并有权提起刑事诉讼，行为人将被判处3年以下有期徒刑或者300万日元以下的罚金或者二者并处。”
　　三、短线交易刑法规制的必要性
　　以刑法规制短线交易，根本原因在于短线交易的社会危害性较大，且目前在该方面刑法规制缺失。短线交易的社会危害性来源于两个方面，一是短线交易常常与内幕交易、操纵市场行为相伴相生，二是短线交易行为自身具有较大的社会危害性。情节严重的短线交易行为，足以造成证券市场的混乱，招致严重的社会经济金融问题，其社会危害性已经不亚于我国刑法所规定的某些证券犯罪。然而我国现有的民事和行政手段并不足以对其进行规制，所以亟待相关刑事规范以解决该问题。
　　（一）短线交易与内幕交易的黏合性
　　纵观世界各国的证券立法，许多国家将内幕人短线交易归入制度作为内幕交易的前沿防线，美国、日本等国家对短线交易的规制也正是為了防止公司内部人的内幕交易行为而设立。[4]上市公司的董事、监事、高管以及大股东由于其特殊身份，极易获取公司内幕信息，从事内幕交易。学者杨亮根据我国和其他国家与地区的规定与实践，将内幕交易的主体划分为四类：传统内部人、推定内部人、泄露信息者与接收信息者、盗用信息者，并将公司的董事、监事、高管和大股东列入了传统内部人的范围。[2]其他的学者虽有不同分类，但大多将董事、监事、高管和大股东列入传统公司内部人，这种分类趋势表明在大多数观点中，这四类人属于内部人范畴。他们作为公司内部人，知晓公司内幕消息的可能性较大，利用内幕信息进行内幕交易谋取私利的可能性也较大。如果不对这一类内部人的短线交易行为进行规制和禁止，则可能进一步引发更多的内幕交易行为和证券市场的混乱。
　　防止内幕交易最有效的方法是消除内幕交易的动机，使得从事内幕交易无利可图。[2]对短线交易的规制能从根源上消减内幕交易的收益性，若能以刑法对具有严重社会危害的短线交易行为进行规制，这对打击证券市场内幕交易行为将有更好的规制作用。
　　另外，从证据上来看，由于内幕交易需要证明内幕信息的存在以及行为人利用了内幕信息，证明难度较大。但从其他国家对短线交易的刑事条款来看，短线交易只需证明满足6个月内买卖或卖买的行为模式，即可被追诉，这避免了对模糊信息的证明问题，降低了证明的难度。因此，从证据层面上看，短线交易的刑法规制对打击内幕交易的作用亦是举足轻重，对内幕交易的规制是一种极为合适的辅助手段。 　　（二）短线交易与操纵市场行为的内在一致性
　　短线交易行为不仅常常与内幕交易有重合之处，还与操纵市场行为密不可分。短线交易行为，尤其是大量买入卖出股票的行为，可以对股票的价格产生影响，从而导致股价波动。一些上市公司的董事、监事、高级管理人员以及大股东，可能无须利用内幕信息进行内幕交易获利，只需在短时间内直接通过大笔买入或者卖出该只股票，诱使其他投资者跟风买入或者卖出，就可以人为地控制股票价格走向，以虚假的供求关系误导股民，再进行反向交易，从而获得大额利润，而股民却会在这种操作中受到严重损失，这极大地打击了投资者的信心和他们对证券市场的信任。这种操作实质上就是操纵市场的行为，与操纵市场的行为具有内在一致性。
　　由于证券期货市场交易量巨大，查处操纵市场行为的难度也随之增加，如果不对这种操作市场性质的短线交易行为进行刑事处罚，对这种短线交易的行政处罚则有可能成为某些人规避刑事风险的港湾。
　　（三）短线交易本身的危害性
　　短线交易除了可能增加内幕交易、操纵市场之外，其本身就具有较大的社会危害性。短线交易的行为人破坏了证券市场的行为规范，扰乱了证券市场的交易秩序，不利于证券市场的平稳运行，可能招致股价的大幅度变动甚至是证券市场的崩溃，这是其一。此外，短线交易本身又是一种不诚信的交易行为，在美国被认为是证券欺诈犯罪。这种不诚信给投资者带来的担忧是巨大的，投资者会对上市公司的诚信度产生怀疑，严重时会使投资者怯于进入证券市场，造成证券市场的萧条，更进一步扰乱经济秩序，这是其二。
　　短线交易的存在既严重地侵犯了证券交易管理秩序，又极大地危害了投资者的利益。[5]所以，为了维护正常的经济秩序，维持投资者对证券市场的信心，也应当对短线交易行为进行刑法上的规制。
　　（四）民事、行政等处罚手段不足以对此进行预防和惩处
　　相较于其他的证券类违法行为，短线交易是一个刑法管制的空白地带。我国刑法已经对较多的证券期货违法行为规定了相应的刑事责任。《证券法》中规制的内幕交易行为，构成犯罪的可以认定为《刑法》182条内幕交易罪;《证券法》中规制的操纵证券市场行为，构成犯罪的可以以操纵证券市场罪追究刑事责任;《证券法》里规制的欺诈行为，可以对构成犯罪的根据刑法181条编造并传播证券、期货交易虚假信息罪或者诱骗投资者买卖证券、期货合约罪定罪处罚;《证券法》中的擅自发行股票行为情节严重的，刑法可以以擅自发行股票罪进行管制……这些证券的违法行为除了规定了相应的民事责任和行政责任，还匹配了相应情节严重时的刑事责任，这些是立法较为完善的表现。在这样的制度下，实施某种证券违法行为，根据情节的不同将受到不同法律的管制，包括刑事法律的管制。
　　但是，短线交易行为并没有被规定在刑法条文中，造成了短线交易刑法规制的缺失。当短线交易的情节严重时，除非该行为已经触犯其他刑法条文，否则仍只能以民事责任和行政责任来处罚，则不足以对此行为进行预防和惩处。情节严重的短线交易同其他的证券类犯罪一样，具有较大的社会危害性，但是却不能用刑法予以规制。以“李宁短线交易案”为例，“李宁账户组”构成以短线交易的方式操纵股价，计算得盈利904128.05元，最终证监会作出没收李宁违法所得904128.05元，同时处以3112384.15元罚款的决定。①本案李宁账户组已获利90余万，其人为影响股价、操纵市场的行为，性质与操纵证券市场罪相同，已经达到了刑事追诉的标准，其行为的危害结果不亚于操纵证券市场罪。又较之于内幕交易罪的定罪量刑标准，根据两高《关于内幕交易的司法解释》第6条、第7条的内容，内幕交易行为获利或避免损失数额在15万元以上则认定为情节严重，构成内幕交易罪，内幕交易行为获利或避免损失数额75万元以上则认定为情节特别严重的内幕交易罪，应处5年以上10年以下有期徒刑。本案的数额甚至已经超过了内幕交易罪“情节特别严重”的量刑情节，但最终仅通过行政手段对其进行处罚，处罚力度与其较大的社会危害性严重不匹配。
　　不同于刑法层面的犯罪，具有严重危害的应受制裁的行为，在犯罪学中即可被称为“犯罪”。[6]所以在刑法暂时没有对短线交易作出刑事处罚规定时，我们可先将其称作犯罪学中的“短线交易犯罪”，而在整个犯罪预防体系中，运用刑罚手段预防犯罪是处于突出地位的。[6]对于这种社会危害性较大的行为，如果不能用刑罚手段对其进行规制与处罚，那么对短线交易行为的打击仍然收效甚微，难以达到预防效果。因此，當民事、行政手段不足以对情节严重的短线交易行为进行预防和惩处时，以刑罚手段对“短线交易犯罪”进行规制是最优的。只有全面规定了民事、行政、刑事责任，才能达到多层次、多方面的规制目的。
　　四、如何用刑法规制短线交易
　　（一）规制原则
　　1.追诉标准要兼顾刑法谦抑性和刑事处罚的必然性。刑罚方法具有积极作用的同时也具有消极作用，这决定了刑法必须遵守谦抑性原则，因此在适当进行“犯罪化”的同时，必须符合刑法谦抑性的要求，不要扩大刑法的处罚范围。[7]同时刑罚又应当是必然的。对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。[8]对于达到追诉标准的短线交易案，应当予以追诉，给予刑事处罚，消减犯罪分子的侥幸心理，减少以行政处罚代替刑事处罚的现状。所以，需要通过制定合理、完善的追诉标准来明确这个界限。追诉标准应当与其他具有社会危害性的犯罪具有一致性，不宜过高或过低导致打击范围过窄或者过宽，应当始终保持刑法的谦抑性与刑事处罚的必然性的平衡。
　　在此基础上，又由于短线交易行为与操纵证券市场、内幕交易罪紧密相连，情节严重的短线交易行为的社会危害性、主观恶性也与这两罪基本相当，因此在这里笔者认为，对于短线交易的追诉标准应当参考最高法《关于内幕交易司法解释》中内幕交易罪的追诉标准以及最高检、公安部关于《刑事案件立案追诉》规定中操纵证券、期货市场罪的追诉条件。② 　　此外，司法机关必须严守这个追诉标准，对情节严重已经构成犯罪的，危害较大的短线交易行为应当予以追诉，不应以行政责任或民事责任替代刑事处罚。
　　2.与行政责任和民事责任衔接。上述追诉标准可以明确罪与非罪的界限，将刑事责任和行政责任、民事责任区别开来，这是厘清对短线交易的刑法规制和行政规范、民事规范之间衔接的指南。
　　为了更好地与刑事责任衔接，在行政责任方面，首先仍然是严格区分行政处罚与刑事处罚之间的界限。在对短线交易已经规定了行政责任的基础上，如果刑法也要对短线交易行为进行规制，行政机关应当在分内行事，不以行政手段“消化”犯罪行为。行政机关在处理行政违法案件时，发现相关行为已经涉嫌构成犯罪时，应当及时将案件移送司法机关立案追究刑事责任。[9]另外，证券行业的违法行为都具有一定的隐蔽性、专业性，这给公安机关的侦查工作与证据收集增加了难度。但证监会作为监管机构，便于对此类行为进行查处以及调查收集证据，所以证券行业行政违法行为一般由证监会查处。在证券犯罪行为中，证监会的监管工作与公安局的侦查工作如何进一步衔接，证监会收集的行政违法证据是否能直接作为刑事证据，以及已经受过行政处罚的涉罪案件如何认定犯罪数额等行政执法与刑事司法的衔接问题，需考虑在内。
　　为了更好地与刑事责任衔接，民事方面要制定更完善的诉讼及赔偿制度。我国《证券法》207条明确规定：“应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付的，先承担民事赔偿责任。”此条规定确定了民事责任优先的原则。同时，还应当完善刑事附带民事诉讼制度或者建立被害人申报的制度，以对受害人的损失进行一定程度的补偿。
　　（二）规制路径辨析
　　1.新增“短线交易罪”。短线交易由于和内幕交易、操纵市场行为具有紧密联系，其社会危害性、主观恶性不亚于内幕交易罪和操纵证券、期货市场罪，后两个行为在刑法中有明确规定，但刑法中没有相关条文来约束短线交易行为。基于此，有的学者提出，应当在刑法中增设短线交易罪以填补我国证券内幕交易犯罪领域中的一项立法空缺，并且该学者认为“短线交易罪”也应当采用客观归责的标准，目前不宜要求对主观故意的确定。[5]
　　新增罪名对法益的保护的确有着较为全面的作用。新设“短线交易罪”规制短线交易，可以加大对短线交易行为的打击力度，更好地维护证券市场的正常秩序。从2013年1月1日至2018年12月31日，中国裁判文书网上已公开的内幕交易一审刑事案件共22件，同时间段内操纵证券、期货市场罪一审刑事案件共6件，而证券市场上内幕交易行为和操纵市场行为的发生频率却不似这般低。可见，我国对内幕交易罪和操纵证券、期货市场罪的打击十分有限，力度较小，这与内幕交易、操纵市场的行为查处和证据搜集难度不无关系。但是根据短线交易的客观归责模式，行为查处和证据搜集的难度都有所降低，所以更容易达到对短线交易行为的打击目的，还能在一定程度上规制内幕交易行为和操纵市场行为。并且，新增“短线交易罪”后，短线交易在刑法上有了更为清晰的界定，可以将“短线交易”与“内幕交易”“操纵市场”较为清晰地区别开来，避免此罪与彼罪的混淆适用。
　　但是新设罪名的可行程度不高。第一，新设罪名需要较长的时间立法，制定程序严格，一般需要经过“三读”程序，不利于短期内对短线交易行为的规制。第二，新设罪名的难度大，是否有必要增设、是否有设立的条件、增设之后的社会影响和规制实效等问题均在考虑之列，需通过专家学者论证，是否能新增此罪名犹未可知。第三，新设罪名还需复杂的调整过程，为了避免法条之间的重复，新设罪名需要与其他的罪名相协调，另外，为了和民事责任、行政责任之间更好地衔接，还需要与民事、行政方面的相关法规进行协调。因此，新设罪名的实际可行性并不大。
　　2.以操纵证券、期货市场罪定罪处罚。正如前文所述，有一大部分的短线交易行为实际上是一种操纵市场的行为，行为人通过短线交易操控证券的价格或者交易量，意图掩盖真实的供求关系，从中获利，使投资者遭受巨大损失。基于此，关于对“短线交易”刑法规制的第二条路径是直接按照刑法182条操纵证券、期货市场罪定罪处罚。以短线交易方式操纵证券市场的行为，在达到入罪标准的情况下，根据具体情况认定：行为符合182条前3款之一的，可以认定为构成182条前3款规定之一的操纵证券市场罪，尚不能列入前3款的其他短线交易操纵行为的可以被认定为182条第4款——以其他方法操纵证券市场罪。在司法实践中，一些涉嫌操纵市场的短线交易案也多是以操纵证券、期货市场罪处理。比如，徐翔案③、汪建中④案的频繁操纵行为均涉及短线交易，最终以操纵证券市场罪定罪处罚。
　　此种做法好处在于：数量较多的短线交易行为通过大量交易、频繁交易拉抬股价，其行为本身是一种操纵证券市场的行为。所以若能够明确将符合追诉条件的短线交易行为纳入操纵证券市场罪的刑法规制之中，能够达到对短线交易的控制目的，填补对短线交易刑事处罚的空白。并且较新增“短线交易罪”而言，在立法上不需作出较大的调整，具有较高的可行性。
　　但这种方式容易将短线交易行为和操纵证券市场的行为完全等同起来，甚至可能导致打击范围过于宽泛，不符合刑法的谦抑性。并且，将这种应以刑事处罚的短线交易全部列入“操纵证券市场罪”中，也有“一刀切”的嫌疑。
　　3.以内幕交易罪定罪处罚。如果直接将短线交易作为内幕交易罪的一种情形进行处罚，也是一种对短线交易刑法规制的方法。只要有達到追诉标准的短线交易行为，即按“内幕交易罪”处理。这种做法的合理性在于短线交易与内幕交易的确存在诸多联系，一部分的短线交易就是以获取内幕信息为前提进行反向操作获利，以内幕交易罪追究其刑事责任的方式可圈可点。
　　这种做法的缺点在于：可能造成短线交易行为和内幕交易行为的混淆，从而使得打击范围过广。并且，如果所有应当追诉的短线交易行为均囊括于内幕交易罪的管辖之中，又有张冠李戴、生搬硬套的感觉。 　　（三）规制建议
　　1.以操纵证券、期货市场罪定罪处罚，辅以内幕交易罪。综上所述，单独选择新增“短线交易罪”或者以“操纵证券市场罪”或是“内幕交易罪”对短线交易进行刑法规制的办法并不完善，而且难以避免其固有弊端。因此笔者认为，目前对短线交易最为可行的刑事处罚方法即是出台相关司法解释，将“以短线交易手段操纵证券市场的行为”列入刑法182条“操纵证券、期货市场罪”的管辖范围，以“操纵证券市场罪”定罪处罚。如果行为符合“因知悉并利用内幕信息从事短线交易”，其目的并非操纵市场，则应纳入刑法180条“内幕交易罪”的管辖之中。如果出现操纵行为与内幕交易的竞合，此情况属于“一个行为触犯两个罪名”，应按照想象竞合择一重罪处理。对于第一类短线交易行为，适用操纵证券、期货市场罪的追诉标准，对于第二类短线交易行为，适用内幕交易罪的追诉标准。由于短线交易的重要目的是通过短线交易操纵市场实现盈利，另一重要目的是利用内幕人的身份短线交易获利，运用这两个罪名来对短线交易进行刑法上的规制，基本上足以囊括目前情节严重的短线交易行为，达到对这种短线交易行为的刑法规制效果。
　　2.鼓励认罪认罚从宽制度的适用和借鉴辩诉交易制度。2018年刑诉法修改使我国的认罪认罚从宽制度得以确立，笔者认为，对于短线交易案件，应当更加鼓励认罪认罚从宽制度的使用。认罪认罚从宽制度的要旨在于使宽严相济的刑事政策得到制度呼应，使其能够通过正式的程序机制在实践中落地。[10]在认罪认罚从宽制度之下，对于检察机关，其诉讼利益则是通过被告人的认罪认罚，获得口供而形成完整的证据链条。[11]在短线交易刑事案件中鼓励认罪认罚从宽，在可以从宽的范围内提升该类案件的从宽幅度，这样可以在一定程度上解决短线交易案件取证难问题。
　　在美国，辩诉交易发生地非常广泛，接近90%的案件都是通过辩诉交易或者辩诉协议解决的，美国的辩诉交易也曾适用于一起数额巨大的内幕交易案——德莱克赛尔·伯恩汉姆·兰伯特公司的迈克尔·米尔肯与丹尼斯·列文，和伊凡·博斯基有限公司的伊凡·博斯基等人在华尔街长达数年的内幕交易活动。[12]因为内幕交易案与短线交易都是证券违法行为，具有较多的共同之处，发现难、举证难，受害者的数量和具体受损金额也十分难以统计。美国以辩诉交易解决内幕交易案件的思路可以借鉴，以解决短线交易的问题。如果在辩诉协商中，检察机关还能够代表被害人与短线交易行为人达成和解，协商赔偿数额，不仅能够解决一部分证据缺失的问题，还更加容易确定赔偿数额，更快更好地确定短线交易的刑事责任和民事赔偿问题。
　　注释：①参见（2017）京行终字2138号判决。
　　②参见《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定》第39条。
　　③参见（2016）鲁02刑初148号判决。
　　④参见（2010）二中刑初字1952号判决。
　　（作者单位为北京师范大学刑事法律科学研究院）
　　[作者简介：朱羽丰（1995—），女，四川广元人，硕士研究生，研究方向：刑法学，刑事诉讼法学。]
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