无民事行为能力人订立合同的效力

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　　[摘 要]民事行为能力的划分是民事主体有无资格进行民事法律行为的首要前提，我国现阶段将民事行为能力人划分为三个等级：完全，限制和无。完全民事行为能力人自不必说，对于后两种民事行为能力人的法律行为，《民法通则》58条规定，限制民事行为能力人依法不能独立实施的和无民事行为能力人实施的民事法律行为都是无效的。而《合同法》47条规定，限制行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。而对于无民事行为能力人的民事法律行为的效力却没有规定，那么是否参照适用《民法通则》58条的规定，全部认定无效。对于现实生活中的日常活动，是否全部无效？超出智力范围的行为，是否适用法定代理人的追认，还是全部无效？那么限制民事行为能力人超出智力范围的行为，却可以被法定代理人追认而有效，无民事行为能力人却不行。笔者试从比较法学和法经济学的角度对此问题进行研究和分析。
　　[关键词]无民事行为能力人;合同效力;撤销权
　　[中图分类号] D912.29 [文献标识码] A [文章编号] 2095-3283（2020）01-0126-04
　　Abstract： The division of the capacity for civil conduct is the primary premise of the civil subject has the right to conduct civil legal acts. At the present stage of our country， the person with the capacity for civil conduct can be divided into three levels. The full civil capacity of people since Needless to say， the legal capacity for civil conduct after two， "civil law" provisions of Article 58， limited civil capacity cannot be independently implemented and the implementation of no capacity for civil conduct of the civil legal act is invalid. The "contract law" provisions of Article 47， a limit the capacity of people to contract by the legal agent upon ratification of the contract effective. As for the civil juristic acts of the person without capacity for civil conduct， there is no provision， so whether or not to apply the provisions of Article 58 of the general principles of civil law. For real life activities， are all invalid？ Beyond the scope of intelligence behavior， whether for ratification of a legal representative， or all invalid？ Then the person with limited capacity for civil conduct beyond the scope of intelligence behavior， it can be effective and ratification by his legal agent， but not a person without capacity for civil conduct. Now I try from the comparative law and the law and economics perspective on this issue a little book in my opinion.
　　Keywords： Person Without Civil Capacity; Contract Effect; Cancellation Right
　　一、問题的提出
　　民事行为能力的划分及其行使的民事法律行为的效力最早出自于《民法通则》的规定，《民法通则》第二章第一节规定了民事行为能力人的类型，分别为：完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。完全民事行为能力人自不必说，而对于限制民事行为能力人和无民事行为能力人实施的法律行为，第58条第1项、2项又分别规定为无效，其中又有所不同，对限制民事行为能力人依法不能独立实施的行为，才是无效，也就是说其能够独立实施的行为是有效的或者至少是效力待定的，此处并无详细说明。而对于无民事行为能力人，其实施的所有行为都是无效的，并无解释的空间。但是法律行为依据当事人的差异，又可以分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为。是否全部按照《民法通则》的规定来认定其效力，并无细说。之后颁布施行的《合同法》对此问题进行了一定的说明，《合同法》第47条;限制民事行为能力人订立的合同，经过法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。此条文可以读出的信息有：1. 限制民事行为能力人订立的合同效力待定;2. 纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，有效。对于无民事行为能力人，《合同法》却并无规定。《中华人民共和国民法总则》144条、145条的规定，基本上继承了《民法通则》对于无民事行为能力和限制民事行为能力人的规定。那么，是否就可以得出以下结论，无民事行为能力人实施的所有未经法定代理人代理实施的民事法律行为都是无效的，而限制民事行为能力人可以独立实施智力和精神健康状况范围内的法律行为并且自始有效，而超出范围外的法律行为效力待定，需要法定代理人追认后才能生效。如此规定，是我国长期以来学界及实务界的统一认识，笔者对此问题进行分析探讨。 　　二、无民事行为能力人订立合同的效力探析
　　按照目前理论界和实务界的认定来说，无民事行为能力人实施的民事法律行为当然无效，而合同行为被民事法律行为范围所包含，故无民事行为能力人签订的合同也应当是无效的。所依据的当然是《民法通则》第58条第1项，但是此规定不由分说的一刀切，不利于保护无民事行为能力人的合法权益，违背制度初衷。有鉴于此，随后出台的《民通意见》第6条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。此条项是对无民事行为所实施行为全部无效的一种调和，但是现实中还存在很多情况，如：学生坐公交车的刷卡、买文具、买早餐等日常生活行为，当然不能认定为无效，“法与时转，则治;法与事宜，则有功。”如果种种行为被认定为无效，则明显无益于社会的发展和交易安全的保障。
　　《民法总则》第20条，将无民事行为能力人规定为未满8周岁的未成年人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。但是，众所周时，不论是不满8周岁的未成年人，抑或者是不能辨认自己行为能力的精神病人，都有一定程度的意识能力和认识能力，对于很多日常生活中的琐事，也并未超出其智力范围，所以说并无理由禁止所有无民事行为能力人独自实施的民事法律行为。《合同法》第47条规定，限制行为能力人订立的合同，效力待定，需要经过法定代理人的追认才会生效，根据“特别法优于一般法”的原则，《民法通则》第58条第2项对于限制民事行为能力人的规定应当无效。然而《合同法》47条却并未提及无民事行为能力人。探究《合同法（建议草案）》及《合同法（征求意见稿）》，其明确将无行为能力人纳入考虑修改范围，但是正式颁布的《合同法》却没有出现无民事行为能力人。由此可见，对于无民事行为能力人的行为，只能适用《民法通则》的规定，认定为无效。这一观点也成为学界通说。
　　三、无民事行为能力人订立合同效力之重塑
　　探寻《合同法》对于限制民事行为能力人的规定，在于考虑到限制行为能力人智力上的不完善，同时兼顾保护交易相对人的利益，并不直接认定为无效，而是由法定代理人作出追认，以弥补限制行为能力人智力上的瑕疵，以达到交易的平等。从法经济学的角度来讲，民事法律的设定，应当本着更好的促成交易的履行这一目的，而不是为了绝对维护平等、公正而舍弃经济的发展。所以关于限制行为能力人的设置，并无争议。但有疑问的是，同样是考虑到智力能力发育的不健全，那么为什么限制行为能力人所为的法律行为是效力待定，而无民事行为能力人所为的法律行为是绝对的无效。无民事行为能力人订立的合同和限制民事行为能力人订立的超越其智力范围的合同，本质上是一致的，都是超越了合同一方的智力水平，将二者强行区分并无意义，而且不符合逻辑。无效合同制度体现了强烈的国家干预色彩，只有在涉及社会公益时才应予适用，而无行为能力人签订的合同仅事关私人利益，应将合同效力之决定权交由当事人自行决定。将无行为能力人所订立的合同认定无效，势必造成财产的不必要损失和浪费，有违合同法鼓励交易原则。
　　（一）法定代理人介入型
　　对于无民事行为能力人现行法上的尴尬局面，我国法律引入了法定代理人的救济制度。《民法总则》第20条，不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。法定代理作为代理的一种，具备代理的基本特征，代理的实质在于一个人在他人的授权范围内为意思表示或者接受意思表示，而该他人取得意思表示的归属。学术界对于代理性质的讨论，主要集中于“本人行为说”和“代理人行为说”两种。因代理制度是一个“桥梁性制度”代理人并不是最终的权利义务享有者，其行为的结果不归属行为人，而是归属被代理人，故从一个方面看，表面上是代理人的行为，而实际上相当于被代理人在行为，是被代理人意思自治的结果，“本人行为说”持此说法。但是从另外一个角度看，代理人不同于传达人，代理人向第三人表达的是自己的意思而不是被代理人的意思，且从法律救济的角度看，是否善意、意思表示是否瑕疵等均以代理人来判断。因此，代理应理解为代理人的行为，只不过结果归属被代理人而已，“代理人行为说”持此观点。如果按照“本人行为说”，虽然代理人可以在一定范围内独立的为意思表示，但是我们需要认识到两点，首先，代理人可以独立的意思表示一定是在本人的授权范围内或者法定授权范围内，不能任意的意思表示。拿法定代理来说，法定代理人依法取得法定代理权，其仅能为了被代理人的利益而为一定的法律行为，而现实中的个人权利可以任意的处置，此处却不行。其次，有意思表示并不等于法律行为，法律行为的成立要件有当事人、标的及意思表示，诚然意思表示是法律行为的核心，但是有意思表示未必构成法律行为。也就是说，代理人所为的法律行为，不论是效果的承担还是意思的表示，都是由本人指向相对人的。
　　既然代理行为是由本人实施的，那么可以推定出，法定代理人代为签订的合同，实质是无行为能力人与相对方所为的双方法律行为。那么依据现行法律，法律行为无效，那么造成的结果就是法定代理人即使带为行使，却依旧无效，如果要保障无民事行为能力人的权利，那就只能先通过法定代理人自己取得物品，然后赠与无民事行为能力人，而且也只能是以赠予的形式，否则仍是无效。对于以上观点，笔者并不认同，因为之所以引进法定代理人，是在于防止因本人智力的不健全，而造成了本人的不利益，法定代理人的介入很好地弥补了智力的缺陷，从理论角度也可以对此作出解释，法定代理人制度本就是为了补足无民事能力人之行为能力而设，法定代理人的意思表示可以视为无民事行为能力人的意思表示。那么自然也就不再适用《民法通则》第58条，所以法定代理人代无民事行为能力人所订立的合同是有效的。
　　（二）法定代理人未介入型
　　在没有法定代理人介入的时候，也就是无民事行为能力人独立实施民事法律行为的情况下，依据现行法律的规定，只有无民事行为能力人接受奖励、赠与及实施的纯获利益的行为应当认定为有效。除此之外的行为都认定为无效，不仅成立时不生效力，此后亦没有再生效力之机会。然而，既然认为法定代理人代为签订的合同有效，为何否认事后被积极追认的合同的效力，更何况法律已经对限制民事行为能力人作出了此种规定，对于同样在智力范围外所实施的行为而言，限制民事行为能力人和无民事行为能力人的规定却相差甚远。此种规定在现实中会出现很奇怪的现象，如果一个民事主体是7周岁，当天过8周岁生日，按照法律规定，生日的第二天就是满周岁了，那么当天还是7周岁，他请同学去饭店消费，直到23点50分才付款后离开了饭店。在现实中，饭店老板绝对不会因为看着他很小而不让其消费。那么他回到家后，他的父母认为无民事行为能力人所为的行为应当自始无效。我们看这个案例，首先，对于生活中的很多日常行为，如果無民事行为能力人所为的全部无效，是不合理的。其次，就本案来说，23点50分的消费，经过了10分钟，主体资格就由无民事行为能力升格到了限制民事行为能力，法律效果随之变化巨大，这明显不符合逻辑。有鉴于此，很多学者提出了新观点，既然我们需要保护行为能力有缺陷的非完全民事行为能力人的权利，并且无民事行为能力人较限制民事行为能力人需要得到更多的保护，至少也应当是同等的保护，限制民事行为能力人都得到了效力待定制度的保护，而无效制度的保护又明显逊于效力待定制度的保护，因为很多时候“合同无效”其实会使无行为能力人不得不放弃可得利益，而效力待定制度则赋予了法定代理人一定的选择权利，举轻以明重，无民事行为能力的保护制度应当类推适用限制民事行为能力人的保护制度，适用效力待定。 　　（三）无民事行为能力人合同效力的全新探索——可撤销合同概念的引入
　　不论是现行法律对于无民事行为能力人所实施行为的无效论，还是学者们类推适用限制民事行为能力人的效力待定论，笔者认为都有逻辑和法理上的不合適之处。无效论的弊端，上文已充分说明，此处不再赘言。持效力待定论的学者，普遍从以下几方面来解释：1法律规范不是彼此独立地平行并存，而是各有其脉络联系，规范之间相互协调并依一定的形式逻辑建构成概念化的体系。而且使用类推的前提，必须是“拟处理之案型与法律明定之案型在法律意义上具有相同之特征”。2.从比较法的角度来说，很多国家均适用效力待定制度。3.调和了现实和法律之间的冲突，对于一些日常活动能够很好的规范。
　　但是，如果使用效力待定制度，那么法定代理人会产生一个事后的追认权，追认可以理解为一种代理行为，那么，这种追认是否具有溯及力？如果没有溯及力，那所谓的事后追认行为，其实质是法定代理人订立的新合同，原合同仍然无效。如果有溯及力，那么原合同的有效必然反推出法定代理人曾代理无行为能力人签订原合同，则却有玩弄概念之嫌。除此之外，回归到限制行为能力人及无民事行为能力人保护的初衷，乃是因为行为人智力的不健全，而予以特殊的调整。如果不进行特殊调整，适用同完全民事行为能力人一样的规范，那么势必会造成合同双方的不平等，对方当事人利用自己的智力上健全的优势，可能构成合同另一方重大误解、显失公平等情况的发生，基于此，笔者拟提出引用可撤销合同，来规制无民事行为能力人订立合同的效力。
　　因意思表示不真实或不完全，通过撤销权人行使撤销权，使已经生效的合同归于消灭，称为合同的撤销，存在撤销原因的合同，称为可撤销的合同。《合同法》第54条规定了5种可撤销合同的情形，即：重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危。无民事行为能力人因智力上的不完全，所签订的合同极易造成可撤销的情形，其实质都是因为意思表示的不真实或不完全造成的，并且《合同法》所认定的合同无效的情况应当是固定的，不应该做扩大解释，更不能继续宽泛化，私法的效力应当更多的基于当事人之间的意思表示，意思表示瑕疵的话，利用可撤销和效力待定就可以弥补，没必要强制其无效，而如果无效的情况过多，则增加了交易的成本、诱发了信用危机、助长了背信恶习、便宜了投机奸小，负面影响大，可撤销的合同撤销之前有效，撤销后才无效，即满足了不盲目扩大无效合同的初衷。从比较法的角度看，法、日、美三国即采用可撤销制度，更有利于维护合同的稳定性及双方当事人的利益。
　　四、结语
　　我国关于限制民事行为能力人订立合同的效力已经制度化，并无解释空间。但是对于与其类似的无民事行为能力人订立的合同的效力却没有规定，实践中仅能适用《民法通则》第58条的规定认定为无效，除此之外，《民通意见》第6条又将接受奖励、赠与及实施的纯获利益的行为规定为有效。皆体现了立法者对于无民事行为能力人利益的保护，但是除了特殊几种情况外，全部认定无效，显然不符合交易的公平及秩序的维护，不论是从法经济学及比较法学的角度，还是从体系解释的角度来说，无效的规定都过于“死板”，基于以上考虑，笔者拟提出了引用可撤销合同概念，以期对司法实务有所裨益。
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　　（责任编辑：郭丽春 董博雯）
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