公司治理的逻辑与国有企业董事会改革
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作者: 董志强
必须把对董事会的改造置于管理层、董事会和监事会的制衡作用之考量上，在具体思路上，投资者保护法律的完善和实施须先行
如果站在一个全球视角来审视公司治理，公司治理将会是怎样的一个故事？它很可能是这样讲述的:
一群投资者投资建立了很大的公司，公司的规模足够大或者需要的管理足够复杂，以至于复杂得超过了这些投资者所能运作的地步，当然也有可能是投资者本身有价值更高的劳动场合需要出席而无暇顾及公司的经营。于是我们会看到一个事实，公司的所有权和控制权发生了分离。分离的原因究竟为何，那不是我们所关心的。我们关心的是，所有权和控制权分离之后所产生的一系列问题。这些问题带来了公司治理的必要性。
公司治理的逻辑
首先一个问题是，控制企业日常经营权的管理层可能为了自己的私利而损害投资者即公司股东的利益。比如，他可以不努力工作，他们可能将过多的时间配置在对公司价值增加并无多大帮助的工作任务上。他也可能过度投资，醉心于建设一个企业帝国，而不是为股东创造最大财富。他也有可能为了保住自己的职位而做出许多无效率的投资，比如投资于那些旨在使自己变得不可替代而并不带来股东价值增加的项目上。他也可能采取自利交易，比如消费过高的补贴，或者任人唯亲，或者将产品贱卖给自己的亲戚和熟人，或者花费公司的金钱与政治家交朋友或给政治团体提供资助。
投资者保护法律，有相当多的条款都是在对付管理层的这种道德风险。但是，法律能够对付的管理层道德风险是相当有限的，因为法律只能适用于那些可以观察到并且可以由第三方验证的行为。而管理层的许多经营决策行为，其意图无法观察也无法验证。怎么办？作为控制管理层的一种方式便是，建立一个能够近距离与管理层打交道的委员会。这个委员会要负责对管理层进行监督。当然，在其行为意图是在难以监督的时候，也可以取消管理层决策的合法性权利――管理层有权利进行决策，但是其决策的合法性需要接受委员会的合法性审查，这就是公司治理中的董事会制衡管理层。
董事会制衡管理层当然可以在一定程度上克服管理层道德风险。但是，在一些投资者法律保护较弱的国家，管理层有太大的权利（因为法律对其不合法行为的限制更少了），如果仅仅依靠代表分散股东的董事组成的董事会来制衡管理层就不那么有效了。为了制衡管理层，投资者会尝试集中股权，这就是大股东。大股东作为所有者直接监督管理层，而不是委托一个委员会来监督管理层，这正是许多大陆法国家的公司治理现实。大股权监督具有限制管理层的积极作用，但同时也产生了消极的作用:大股东常常控制董事会挟制管理层剥夺外部中小投资者的利益。这就是股权集中国家所表现出的剥夺性公司治理问题。
作为对剥夺性公司治理的一种适应性反应，股权集中国家通常安排有专门的公司治理监督机构，即监事会。监事会对大股权与管理层的合谋形成了一定的制衡作用。道理很简单，对于不可收买的监事会,监事会是与大股东和管理层抗衡的力量;对于可收买的监事会，要收买监事会毕竟是要付出代价的，这种收买代价的付出常常可以降低大股东掠夺性监督的动机――因为他从事掠夺性监督的收益下降了。
上述公司治理问题的逻辑，充分地展示了董事会和监事会是如何作为对管理层和大股东制衡的体系存在的。董事会和监事会的存在，一定是出于制衡的考虑。但是我们还应当考虑，为什么董事有动力去认真审查管理层的决策方案呢？一个答案也许是，如果董事面临足够大的职业声誉压力和来自法律责任的压力，那么董事就有可能认真履行其职责。也就是说，董事人力资源市场和法律规制体系的完善是重要的。在法律对投资者保护较弱的经济中，投资者会保留大股权，这使得董事会可能被大股东控制，从而大股东控制董事会与管理层合谋的威胁是存在的。监事会，正是作为对董事会和管理层的一个制衡方面存在的。因为，监事会可以就董事会关于决策方法合法性审查本身的合法性进行质疑和监督。但问题是监事又如何诚信正直地履责？最终可能还是得求助于(独立)监事市场和投资者保护法律的完善及有效实施。
好了，全球公司治理的逻辑大概就是这样的。但是，这里的故事没有讲述中国国有企业的情况。前面所讲的那些公司都是建立在私人产权基础上的。建立在国有产权基础上的国有企业，还有更为复杂的问题，可一一来审视一番。
国有企业的问题
首先，管理层存在更严重的道德风险。国有产权企业往往没有如私有产权那样严厉的市场约束，因为国有产权制度与市场约束本身就存在许多内在的矛盾和冲突。比如，国有产权的企业不可能面临敌意接管，政府一般很少允许私人企业接管国有企业。当然，政府可考虑让另一个国有企业来接管一个国有企业，但是这样的事件常常由于政治利益上的考虑而难以发生。又如，破产作为一种市场约束也难以对国有企业起作用。政府通常会考虑到失业的压力而不愿意让企业破产，即便企业到了非常穷困潦倒的地步――国有企业软预算约束也与此有关，其结果也带来了财政的巨大消耗。经理市场约束对国有企业同样不存在，因为国有企业的管理层通常是政府或政府授权的机构任命的，而不是直接面向市场选拔的。选拔经理的过程中常常考虑的并非经理的业绩,而是候选人的背景，比如某国企领导人离职时其继承人通常由某个副手或外调人员担当。经理常常也更有动力对有任命权限的官员进行关系投资，而不是把企业利润和自己在经理市场的声誉当作第一目标。私有产权面临资本市场上股东“用脚投票”的约束,国营、国有独资企业的管理层不会面临股东用脚投票。国有控股公司是有可能面临股东“用脚投票”的,但是它不会担心最大的股东――“国家”用脚投票。而且在很多时候,作为国家代理人的官员,在股东对国有控股企业“用脚投票”的时候，很可能会出面帮助企业。
其次，国有企业董事会监督通常无效，国有大股权也面临严重的代理问题。国有产权下，公司治理虽然也可以由国家保留大股权，按照私有产权企业的治理逻辑，所有者可保留大股权监督管理层，从而也可以形成有效的治理，但国家却无法有效地履行监督职责。国家可以派出专门监督管理层的人员，但问题是如何保证监督人员提供合适的努力呢？如果监督人员所得到的报酬与其监督行为(效果)无关，他可能会监督不足;如果监督人员得到的报酬与其监督行为（效果）有关，则他又可能过度监督。更为严重但也是常见的情况是，监督者可能和管理层串谋，共同分享对国家利益的攫取。私有产权企业的大股东监督中，不存在大股东不为其自身利益服务的情况;但是国有产权企业中，国家作为大股东，作为大股东代理人的董事却可能背叛国家这个大股东，最终我们将面临“谁监督监督者”的问题。另外，国有大股权的代理人，为了其在国有资产保值增值方面的业绩或个人私利，也完全有可能滥用大股权剥夺外部中小投资者。这种大股东代理权的滥用也是经常的问题。
第三，被绑架的监事会。在我国的国有企业中，为了制衡董事会和管理层，也设置了监事会。但是，监事会的成员通常来自公司的内部员工。实际上，监事会成员的“工作饭碗”常常被管理层和董事会扣为人质，胁迫监事会与董事会和管理层合谋。监事会的软弱和无能，一直饱受研究者和实务人士的批评，甚至有不少人主张取消监事会，只设独立董事足矣！(我个人不同意此观点。正如前面曾提到，即使是可以完全被收买的监事会，也有助于企业的价值。)
国企治理的改革思路
现在，我们讲改造国有企业的董事会。与着眼于董事会本身建设的改革思路比较，我们前面的分析实际上是提供了改革董事会的一个更为宽宏的背景。强化董事会的作用和功能，可能需要在董事会本身之外去寻找有效的策略和手段。或者说，我们所坚持的观点是必须把对董事会的改造置于管理层、董事会和监事会的制衡作用之考量上。基于这一考量，增强董事会的独立性好吗？当然好！但是独立性是如何来保证的呢？什么叫董事独立呢？增设所谓的“独立董事”，董事会就独立了吗？大多数人同意独立董事就是与公司没有利害关系的董事，所以他们能更独立公正地做出决策。但一个与公司没有利害关系的独立董事，我们怎么样才能确保或相信他会努力地为股东工作呢？除非，我们的确有办法选拔或造就出忠诚正直的独立董事。如果有独立董事关注其职业生涯，或者存在职业声誉上的压力，或者存在法律上可能被追求失职的责任，那么行为更为忠诚正直的独立董事队伍是有可能形成的。换句话说，激励独立董事的做法通常可能破坏了独立性，预期激励独立董事不如选拔独立董事。当存在一个专业的独立董事市场以及独立董事对股东承担了法律上的信托责任的时候，“好”的独立董事是可以被市场“选拔”出来的。所以，董事会的独立性建设，最重要的基础是要建立起专业的独立董事市场，并建立起董事信托责任制度，从法律上对董事的积极行动做出要求。
具有一定独立性的董事会的作用应如何定位呢？或者说董事会的功能如何定位？很多学者的思路都是从权力配置角度来看待董事会功能的，比如认为董事会应承担咨询和监督两大功能，或认为董事会只应承担咨询功能，监督功能配置给监事会等等。权力配置固然一定程度上也可以起到相互制衡的效果，但这种制衡效果是相当有限的，任何一方手中掌握着的一项完整的权力都有可能被滥用。这里，一项完整的权力是指能够合法地产生某些后果的权力，它包括权力运用行为的合法性审批以及权力运用行为本身。真正有效的权力制衡，是把一项完整的权力在不同的权力方进行分割，以及把实施行为与实施行为的合法性审批分离开来。或者简单地说，管理层具有决定一个事项的权利，董事会具有审查该决定的合法性的权利，这就是以决策制定权和决策审查权的分割来实现了双方对决策权力的制衡。有效的董事会，其功能实际上应该定位于通过重大决策的审查权来制衡管理层。这应是董事会在公司治理体系中充当的重要角色。强调重大决策的原因在于，权利分割制衡本身也是有代价的，对于非重大的决策，制衡的成本可能超过了控制决策的收益而使得分割决策制定权和审查权并不经济。
所以，我个人认为，国有企业的治理改革的基本的思路应当考虑:强化投资者保护法律的完善和实施，强化董事会、监事会的法律责任;强调决策制定权和决策审查权在管理层和董事会之间的配置，强调监事会对董事会决策审查的合法性进行监督;强调建立专业的董事市场和监事市场，通过市场声誉压力强化董事和监事履责的动力。
更为具体地，(1)国有企业应建立起以董事会为核心的内部控制机制。董事会应当切实审核企业的重大经营决策，制定正确的内部控制政策，并寻求日常的保证，使内部控制系统发挥作用，还应进一步确认内部控制在风险管理方面是有效的。董事会必须对管理层的任命负责;董事的选举也应当建立起信托责任制度，董事会的诚信应由法律来规定和保证，对董事会的不诚信，股东可告，法院可判;董事会和管理层必须分离以便对内部人控制进行限制;(2)在完善内部控制的立法、创造有力的董事会之同时，还要考虑强化管理层的监管:通过市场选拔国有企业管理层，国有资产管理委员会抓好董事会建设，选拔管理层则由董事会从市场选拔;建立和完善适合于企业的管理层业绩考核指标;董事会应负责对公司总经理进行考核。除此以外，在任期上也可以加以考虑，因为太短的任期导致短期行为增加，较长的任期给企业调整带来一些困难，因此必须考虑一个合理的任期;(3)建立行动有力的监事会:强化监事会组成，充分发挥监事会在权利制衡和管理评估中的作用;专业监督机构如内部审计、监察、纪委负责人应担任监事;如有长期贷款人，应当增加长期贷款人代表;监事会负责人应当包括出资人、职工和独立监事的代表;监事会诸负责人应列席董事会;有必要明确监督责任，建立责任明确的统一的经济监督机制;凡是应由监事会和内部审计负责检查的经济事项，监督人员均应签字;如果决策层和管理层有重大问题未被发现或未揭露者，监督机构负责人和有关监督人员应负失职责任;(4)逐渐形成专业的董事和监事人力资源市场，通过市场选拔出忠诚政治的董事和监事。
此外，其他一些方面的改革也有必要考虑。比如强化公司信息披露、外部监管、会计/审计责任;注重发挥媒体在公司治理中的监督作用，等等。这些改革能为有效的公司治理创造更好的外部环境。
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