我国外资银行监管新规定及其局限性

来源:用户上传      作者: 张　炜

　　为全面履行我国入世承诺，加强和完善对外资银行的监管，促进银行业的稳健运行，国务院第155次常务会议于2006年11月8日通过了《中华人民共和国外资银行管理条例》（以下简称《条例》）。随后，中国银行业监督管理委员会颁布了《中华人民共和国外资银行管理条例实施细则》（以下简称《实施细则》），对《条例》的原则性规定进行了细化和解释。《条例》和《实施细则》自2006年12月11日起施行，国务院2001年12月20日公布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》和中国银监会2004年7月26日公布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则》同时废止。
　　
　　
　　《条例》及其《实施细则》的主要内容
　　
　　自1981年第一家外资银行营业性机构在深圳设立以来，外资银行在我国取得了长足的发展。截至2006年6月底，共有来自21个国家和地区的71家境外银行在我国24个城市设立了营业性机构，其中境外银行分行183家，有独立法人资格的法人银行14家。外资银行已成为我国银行体系的重要组成部分。
　　伴随着这一发展过程，我国有关外资银行的监管法规不断健全和完善。1985年和1991年，《中华人民共和国经济特区外资银行、中外合资银行管理条例》、《上海市外资金融机构、中外合资金融机构管理办法》两部地方性法规先后出台。1994年，国务院颁布了第一部《中华人民共和国外资金融机构管理条例》（以下简称《外资金融机构管理条例》）。2001年，为履行入世承诺，国务院对《外资金融机构管理条例》进行了修订并重新颁布。2004年7月26日，中国银监会发布了《外资金融机构管理条例实施细则》，进一步落实入世承诺的有关内容。
　　根据我国加入世贸组织承诺，我国将在2006年12月11日前向外资银行开放对中国境内公民的人民币业务，并取消开展业务的地域限制以及其他非审慎性限制，在承诺基础上对外资银行实行国民待遇。此次修订颁布的《条例》及其《实施细则》，以规范性法律文件的形式兑现承诺。
　　《条例》共七章七十三条，包括总则、设立与登记、业务范围、监督管理、终止与清算、法律责任及附则。《实施细则》对《条例》的有关规定进行了细化和解释，并增加了一些操作性的规定。《条例》及其《实施细则》的主要内容包括以下几个方面：
　　
　　调整监管对象的范围
　　《条例》规范的外资银行包括四类：（1）由一家境外银行单独出资或者一家境外银行与其他境外金融机构共同出资设立的外商独资银行；（2）境外金融机构与中国的公司、企业共同出资设立的中外合资银行；（3）境外银行分行；（4）境外银行代表处。其中，前三类统称为外资银行营业性机构。在此之前，外资银行和外资财务公司由《外资金融机构管理条例》规范，而境外银行代表处则由2002年6月13日中国人民银行颁布的《外资金融机构驻华代表机构管理办法》进行调整。集中规范有利于全面综合监管外资银行，本次《条例》结合规范对象的变化调整了法规名称。
　　
　　允许境外银行自主选择在华经营的商业存在形式
　　根据《条例》的规定，境外银行可以自主选择商业存在形式，设立外商独资银行、中外合资银行、境外银行分行或境外银行代表处，其中外商独资银行和中外合资银行为在我国境内注册的法人银行。具体规定包括：（1）外商独资银行、中外合资银行的注册资本最低限额为10亿元人民币或者等值的自由兑换货币；（2）外商独资银行、中外合资银行在我国境内设立分行，应拨给不少于1亿元人民币或者等值的自由兑换货币的营运资金，且拨给各分支机构营运资金的总和，不得超过总行资本金总额的六十％；（3）境外银行在我国境内设立营业性机构的，除已设立的代表处外，不得增设代表处，但符合国家区域经济发展战略及相关政策的地区除外；（4）境外银行可以将其在我国境内设立的分行改制为由其单独出资的外商独资银行，境外银行分行改制为由其总行单独出资的外商独资银行的，该境外银行经批准可以在规定的期限内保留一家从事外汇批发业务的分行。
　　
　　对拟投资的外资银行股东和境外银行予以规范
　　《条例》对拟设法人银行的外方股东和拟设分行或代表处的境外银行的准入条件进行了规定，主要内容包括：（1）拟设外商独资银行的股东应当为金融机构，其中惟一或者控股股东应当为商业银行，并在我国境内设立代表处两年以上，且提出设立申请前一年年末总资产不少于100亿美元；（2）拟设中外合资银行的外方股东及中方惟一或者主要股东应当为金融机构，且外方惟一或者主要股东应当为商业银行，且在我国境内已经设立代表处，提出设立申请前一年年末总资产不少于100亿美元；（3）拟设分行的境外银行提出设立申请前一年年末总资产不少于200亿美元，初次设立分行的，在我国境内已设立代表处两年以上；（4）拟在华设立外资银行的境外银行还需符合持续盈利能力，有效的反洗钱制度，从事国际金融活动的经验及国务院银行业监督管理机构规定的其他审慎性条件。
　　
　　允许外资银行开办人民币零售业务
　　《条例》第三章规定了外资银行的业务范围，与《外资金融机构管理条例》相比，主要的修订在于，自2006年12月11日起，取消对外资银行经营人民币业务的地域和客户对象限制；外资银行可以按照《条例》的相关规定，将人民币业务服务对象扩大至中国境内公民；外资银行在中国境内经营人民币业务没有地域限制。对于具有独立法人资格的外商独资银行、中外合资银行，《条例》规定可以经营部分或者全部外汇业务和人民币业务，其范围与《商业银行法》规定的银行业务范围基本相同。对于境外银行分行的业务范围，《条例》第三十一条进行了明确规定。境外银行可以经营的外汇业务范围及对除中国境内公民以外客户的人民币业务的范围与外商独资银行和中外合资银行的业务范围相同。与此同时，境外银行分行可以吸收中国境内公民每笔不少于100万元人民币的定期存款。
　　
　　对外资银行实施审慎监管和合并监管
　　对外资银行的审慎监管原则主要体现在以下几个方面：（1）境外银行分行改制为由其总行单独出资的外商独资银行，以及《条例》施行前设立的外商独资银行、中外合资银行，应当于规定期限内符合《中华人民共和国商业银行法》关于存贷余额比例的规定；（2）境外银行分行境内本外币资产余额不得低于境内本外币负债余额；（3）境外银行分行营运资金加准备金等项之和中的人民币份额与其人民币风险资产的比例不得低于8％；（4）境外银行分行流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25％。此外，外商独资银行、中外合资银行应当遵守国务院银行业监督管理机构有关公司治理的规定，外资银行营业性机构应当按照规定向其所在地的银行业监督管理机构报告跨境大额资金流动和资产转移等情况。
　　关于合并监管，《条例》规定，在中华人民共和国境内设立两家及两家以上分行的境外银行，应当授权其中一家分行对其他分行实施统一管理；国务院银行业监督管理机构对境外银行在中华人民共和国境内设立的分行实行合并监管。
　　
　　外商独资银行与境外银行分行之间的交易须遵循公允商业原则
　　由于允许境外银行设立的外商独资银行与其分行在一定期间同时存在，《条例》对外商独资银行与境外银行分行之间的交易进行了明确规定，即境外银行在中华人民共和国境内设立的外商独资银行与从事外汇批发业务的境外银行分行之间进行的交易必须符合商业原则，交易条件不得优于与非关联方进行交易的条件；境外银行对其在中华人民共和国境内设立的外商独资银行与从事外汇批发业务的境外银行分行之间的资金交易，应当提供全额担保。

　　
　　《条例》及其《实施细则》局限性分析
　　
　　《条例》及其《实施细则》采取当地注册法人银行导向，在准入程序、监管指标、业务范围等方面进一步改善了对外资银行的监管规定，不仅履行了入世承诺，也较好的体现了国民待遇和与国际接轨的监管原则。但是，从我国金融业改革开放的总体格局和发展需要的角度来考量，《条例》及其《实施细则》还存在一定的局限性，有关问题还需要进一步完善和妥善解决。
　　
　　关于外资银行的投资主体问题
　　随着我国金融业改革开放不断深入发展，金融分业经营模式逐渐向综合化经营模式转变。但由于分业经营基本模式的存在，我国对于可投资设立商业银行的中资金融机构仍有所限制，相比之下，《条例》关于外资银行的投资主体规定较宽。根据《条例》规定，除外商独资银行的惟一或控股股东，中外合资银行的外方惟一或主要股东须为商业银行外，对其他股东没有限制条件。
　　事实上，《条例》给中资金融机构和外资金融机构设定了有差异的市场准入规则，这种状况可能对中资金融机构产生限制性的影响。一方面，境外金融机构可以在中国设立或参股商业银行及非银行金融机构，有效利用多元化经营和资源配置优势，在我国境内与中资金融机构进行竞争；另一方面，中资金融机构可能被允许在境外参股或设立商业银行或非银行金融机构，却不能在境内进行多元化经营，这在国际化、综合化经营的背景下，对于提升中资金融机构的竞争实力是不利的。因此，设定统一的市场准入规则，创造公平的竞争环境，还有待相关金融法律法规的完善。
　　
　　关于中外合资银行的界定问题
　　根据《条例》及其《实施细则》的规定，中外合资银行是指境外金融机构与中国的公司、企业共同出资设立的中外合资银行，其中外方股东及中方惟一或者主要股东应当为金融机构，且外方惟一或者主要股东应为商业银行并符合已在境内设立代表处等条件。但符合上述要求的具有中外资股东的银行是否都是《条例》规范的中外合资银行，这一问题值得商榷。
　　合资银行的界定应当解决既有中资股东又有外资股东的商业银行应适用中资银行抑或外资银行相关法律法规及监管的问题。近年来，随着中资商业银行采取引进境外战略投资者、在海外上市等一系列改革发展举措，使得传统的中资银行股权结构多元化，成为既有中资股东又有外资股东的商业银行。在这种情况下，如何对原中资银行进行界定，界定的标准是什么，值得探讨。根据中国银监会2003年12月公布的《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》规定，对非上市的中资商业银行的全部境外投资入股比例达到或超过其全部股本的25％，该银行将被视同外资商业银行监管；对上市中资商业银行投资入股比例合计达到或超过25％的，对该上市商业银行仍按照中资金融机构实施监督管理。根据上述有关规定，有两个问题值得探讨：一是对非上市的中资商业银行的全部境外投资入股比例达到或超过其全部股本的25％的，是否也应该受到《条例》的调整？二是对于新设的中外合资银行，如果其外方股东持股比例低于25%，应按照中资银行监管还是受《条例》的规范？抑或只要是新设的中外合资银行，不论中外资投资比例如何，均按照外资银行监管？上述问题在《条例》及其《实施细则》中并没有答案，有待监管机构进一步明确和解释。
　　
　　关于外资银行股权变更问题
　　外商独资银行和中外合资银行是在中国境内注册的独立法人，在经营过程中可能发生因股权变更导致银行组织形式变更的问题。那么外商独资银行和中外合资银行之间是否可以因为股权变更而改变其组织形式；中资银行和外资银行之间可否因为股权变更而改变其性质？具体标准如何确定？对于上述问题，《条例》没有明确的规定。目前《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》在区分上市银行和非上市银行的基础上有比较原则的规定，但是随着中资金融机构的发展，也可能存在外资银行被并购向中资银行转变的情形，而监管规章对此没有作出规定。
　　
　　关于允许保留外汇批发业务分行的问题
　　根据《条例》的规定，境外银行分行改制为由其总行单独出资的外商独资银行，经国务院银行业监督管理机构批准，该境外银行可以在规定的期限内保留一家从事外汇批发业务的分行。换言之，《条例》允许由境外银行分行改制为外商独资银行的母行在中国保留一家从事外汇批发业务的分行，但对于新设的外商独资银行，其母行将不允许设立分行。上述规定涉及到以下几个问题：（1）这种规则是一种新老划段，这种区别对待的做法是否符合国与国之间的优惠待遇的原则，一定的期限是多长时间？（2）根据对等原则，在我国保留从事外汇批发业务分行的总行所在国是否也允许我国银行在其境内同时存续法人银行和分行；（3）在法人银行和分行设置防火墙的措施中，规定“相互拆借资金，提供全额担保”，此处“提供全额担保”应如何理解，应提供何种形式的担保，必须是物权担保，还是第三方信用担保即可？这些问题尚需要进一步明确。
　　(作者系中国工商银行法律部总经理)

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