司法执行模式改造简论

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　　摘 要:强力型司法执行面临着现实困境,表现为不利于社会和谐,强制执行内容泛化,不利于树立司法权威和得到社会认同。兼容型司法执行应时而生,其理论依据在于诉讼契约、保障人权、降低成本、心理认同。从实证的视角,比较分析两种不同执行模式在实践中的运行状况和执行法官的切身感受,提出构建中国兼容型司法模式的进路:即调动本土资源,构建兼容型执行体系,发挥自动执行的基础性作用;同时“硬化”强制执行技术,促进对被执行人财产的发现;改进执行结案方式,鼓励执行和解,强化对执行标的额到位率的考核要求。
　　关键词:强力型司法执行;兼容型司法执行;困境;构建
　　中图分类号:DF718.3文献标识码:A文章编号:1674-4853(2009)01-0093-07
　　
　　引 言
　　
　　强制执行制度作为一种舶来的东西,自清末变法以来几度被试图移植到中国社会里去,但真正在我们的社会土壤里扎根,不过是近几十年来的事情。而从我国的法律传统来看,在帝制中国法律传统下,审判与执行交织在一起,强制与说服交织在一起,强调“心服”而不是“压服”贯穿了整个纠纷解决过程[1]。从发端于革命根据地的纠纷解决新传统看,司法执行也是调解型的,“马锡五审判方式”以来的新传统则在很大程度上直接融入了民事诉讼及强制执行制度中。美国学者克拉克发现,“有关执行的第一手和第二手资料显示了一个惊人的事实:(中国的)法院和其他行使国家权力的机构极端地不愿意在民事案件的处理中采取强制手段,尤其当被告在道德上并非一无是处时更是如此。”[2]移植一种外来的法律制度并要使其真正发挥作用,往往需要克服社会机体的排斥反应,法律制度和社会之间在这个过程中自然一直存在着紧张。在大家普遍认为我国司法执行强力不足,不断要求强化法院“暴力”时,执行“暴力”并未带来执行工作的根本改观,倒是因强制执行不当出现了不少社会问题。笔者试从司法执行的问题入手,对我国司法执行的进路作一初步探讨。
　　
　　一、强力型司法执行:现实困境
　　
　　(一)容易激化社会矛盾,不利于社会和谐。基层,特别是农村,以血缘和地缘关系构建了一个复杂的社会关系网,尤其是以血缘为基础的家族更是发挥着至关重要的作用。与城市高度发达的物质文明产生的社会联系不同,基层社会最重要的纽带是血缘,相对于城市社会最主要的纽带――利益,似乎更为牢靠。在农村,彻底脱离或者基本脱离自己的家庭是难以理解的,因而,基层的民众更容易团结起来,也就是说基层更具有团结性。要想在团结性极强的基层强行实现债权的执行是十分困难的,即使实现,也要付出很大的执行成本。正如费孝通先生所指出的,基层民众发生纠纷,他们更愿意以“礼治”的方式通过村委会解决或是由家族中有声望的长辈来调解[3]。在中国的法治追求中,也许最重要的并不是复制西方法律制度,而是重视中国社会中那些起作用的,也许并不起眼的习惯、惯例,注重经过人们反复博弈而证明有效的法律制度。否则,正式的法律就会被规避、无效,而且会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏[4]。
　　(二)强制执行的对象及内容泛化,影响司法权威。关于强制执行概念,不同的学者有不同的表述,大体上可分为三种学说:一是强制义务人履行义务说;二是实现债权行为说;三是折衷说。笔者认为,强制执行的本质是对有能力履行而不履行行为的制裁,拒不履行行为本身即是对司法权威和正常司法秩序的蔑视、破坏,具有明显的社会危害性。当债务人无能力履行而不履行时,这种行为本身就不存在违法性,所以也就谈不上强制执行。侯希民同志在《关于强制执行理论与实践若干问题的反思》一文中提出:要实现法律文书的内容,有一个必不可少的前提条件,那就是该内容是可行的、能够在实践中落实的。而作为执行依据的裁决书,在确认债权债务时并不受可行性的约束。由此可见,有能力履行而不履行应当作为人民法院受理强制执行案件的前提,无能力履行而不履行则不属于人民法院强制执行的范畴[5]。如不顾条件任意泛化执行对象和执行内容,不仅达不到稳定社会关系的目的,还会对司法权威造成损害。
　　(三)过分强调强制执行的技术性,忽视其伦理性,降低了执行的社会认同度。人们对执行工作的评价主要是从三个方面来看的[6]:一是政治责任的评价,人们并不总是从个案中谈论案件执行结果,而是抽象地,甚至忽略具体条件看待案件执行的社会效果,把它放到政权与人民的关系,放到社会秩序和经济秩序稳定与否的层面上加以审视。二是法律价值的评价。司法权威是通过审判主体、裁判文书和案件执行等环节的有机结合来建立的。案件执行力越高,裁判文书的权威性就越大,以司法判决作为最后结论的纠纷解决模式就越深入人心。三是人道主义评价。创造生活条件、维护人格尊严,是我们所倡导的人道主义的实质。当执行活动的有情操作与社会公认价值越接近或一致时,执行过程和结果就容易被社会理解和接受,否则由此而来的负效应会因信息的流动加倍放大。司法执行要获得社会公众的普遍认同,取决于司法判决自身的技术性和伦理性。司法执行的技术性是指执行适用程序法与实体法的精确度,它是一个好的执行形成的基础和保证;司法执行的伦理性是指执行过程与执行结果与社会主流价值的契合度。技术性与伦理性在一个好的执行中是高度统一的,任何只追求一个方面的做法都是片面的。多年来,我们在致力于司法改革的大潮中,过分地关注和强调了司法执行形成过程的技术性,忽略了司法执行自身的伦理性,由此加剧了司法执行中技术性与伦理性的对立,影响了司法执行的社会认同度,导致强制执行手段采用了,强制执行结果却得不到应有的评价。
　　(四)部分案件存在审判、执行脱节现象,对强制执行提出新的挑战。由于审判与执行工作分立,在司法实践中存在“审执脱节”的问题[7]。原因在于审判阶段的办案人员由于不负责执行,在调解方案与判决中常常会做出没有考虑到是否方便执行或是否可能执行的安排,从而使执行人员感到难以执行或无法执行;在执行阶段,则因负责执行者未参与审判而不熟悉案情或不了解具体情况,从事执行时不仅容易导致无的放矢、效率低下,而且还可能使问题复杂化或者带来新的问题。在执行实践中碰到的这些因审执分立而带来的难题,对强制执行构成挑战,这要求法官不能盲目地强制执行,而应进行合理“变通”。否则,以民事执行根据的是否完全实现作为民事执行权威是否贬损的标尺,不仅有苛刻之嫌,而且会徒增悲观情绪和消极气氛[8]。
　　
　　二、兼容型司法执行:理性求解
　　
　　所谓兼容型司法执行,是指将强制司法执行与和解执行融合的执行模式,在执行工作中,根据案件类型和执行对象的不同,灵活采取执行措施,强调执行和解和人性化执法,使执行工作实现执行手段与执行对象相适应,执行法律效果与社会效果相统一。兼容型司法执行的提出有如下理论依据:
　　(一)司法执行的可协商性要求。兼容型司法执行除了执行手段的多样化、人性化之外,更多地体现了当事人协商、和解的意愿。就中国目前国民经济状况而言,有相当大比例的债务人之所以未能完全依照裁判文书履行义务,原因纯粹在于特定时期内或客观上经济履行能力的欠缺。执行协商、和解的理论依据在于诉讼契约说,即执行协商是诉讼调解、和解的延伸,当事人之间可以通过直接或间接地对现在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响,从而引发法律效果为目的的合意[9]。司法执行的可协商性要求还来源于执行对既判力的扩张、限缩理论。由于执行权有其独立存在价值,执行能对既判力产生修正的实证效果,即在执行中既可根据法律的规定追加执行当事人,又可以根据当事人的处分权对执行内容、时间、方式等进行协商和变更[10]。
　　(二)司法执行保障人权的要求。从世界范围来看,包括执行程序在内的“诉讼程序的人性化”受到各国当事人及司法机关的广泛关注,也是日内瓦“第一届民事诉讼法国际论坛”的主题[11]。强力型司法执行并不是万能,往往要受到当事人履行能力的制约,同时,法治社会要求在执行工作中要保障人权,兼顾各方利益,防止不当侵害第三人的合法权益,以维护社会和经济秩序。具体表现在:一是民事强制执行的标的,限于财产和行为,而不能直接对债务人的人身实施强制执行;二是在执行债务人的财产时,不能超出执行根据所确定的范围,而且对专属于债务人所有的权利,如监护人对被监护财产的使用收益权不得执行;三是在对财产进行执行时,应当从保证债务人生活或生产所需出发,使财产执行顺序合理化,并且保留债务人及其所抚养家属的生活必需品。债务人是公民时,应当首先执行其存款,不足以清偿才能依法执行其他可供执行的财产。债务人是法人或其他组织的,应当首先执行其流动资金,不足时才能执行其固定资产;四是在采取各种强制执行措施时,应当按法定的程序和方式进行,以免损害债务人的合法权益。兼容型司法执行显然满足了上述要求。
　　(三)执行成本的考量。纠纷的解决不仅需要社会的成本投入,也需要个人的成本投入。纠纷发生后,采取什么样的纠纷解决机制解决纠纷,当事人会对其成本和效果进行考量,往往倾向于选择那些成本较低而效果较好的纠纷解决机制。
　　经济分析法学派正是看到并放大了经济因素在法律选择中的作用,并把它作为解释法律现象和法律行为的万能工具。经济分析法学认为,“构成社会的每一个人在本性上,都是‘使自我满足极大化的理性主体’。这些主体不仅对自己的行为问题具有价值判断,而且在权衡顺序较好的意义上选择对自己有利的行为。”[12]如何进行价值选择,经济分析法学派认为,机会成本在其中起着重要的调节作用。机会成本表示个人在行为选择中,为了获得某种利益而必须舍弃另一种利益,舍弃的利益就是获取利益的成本。法律主体总是根据机会成本,遵循“两利相权取其大,两害相权取其小”的原则进行取舍。兼容型司法执行符合以上原则并有如下优点:一是有利于减少执行成本,即利于增进当事人之间的沟通和理解,化解当事人之间的矛盾,促进社会和谐稳定;二是体现了当事人意思自治,具有简便、快捷、经济等特点,有利于节约司法资源;三是有利于法院迅速执结案件,有效缓解“执行难”的压力,提高执行权威。
　　(四)兼容型司法执行有其心理学基础。现代心理学认为,当事人对裁判结果理解或认可是执行工作顺利进行的前提,强制执行虽然具有促进执行目的实现的手段,但在当事人心理上不接受的情况下,难以取得和谐的社会效果,尤其是在婚姻家庭、劳动争议等人身关系案件的执行中。如离婚诉讼虽然是在法院进行,表现为一种法律问题,但是由于婚姻问题的复合性,单纯的法律方法对于婚姻问题的解决在很大程度上存在局限性,因而只能作为解决当事人婚姻纠纷的最后一道底线。所以说,离婚纠纷不同于其他民事经济纠纷,对于一般经济纠纷而言,法院通过判决往往就可以有效地定纷止争,当事人彼此也可以从此分道扬镳。但是离婚判决后却可能不会这么简单,如果单纯依靠法律,运用冰冷的法言法语将会使当事人没有拉近彼此心理距离的空间和时间。如果判决前对于双方当事人没有进行有效的调解,在执行时会有很多后遗症,甚至带来执行难题[13]。强制对于维护一种纠纷解决机制的权威确实具有明显而直接的震慑效果,但强制一般都是出现在各种救济途径或方式穷尽之后,是一种无可奈何的选择。伯尔曼对强制工具依赖观念进行了令人信服的批判,“拥护工具论的人通常这样来回答,人们一般要服从法律,因为他们害怕不这样就会招致司法当局的强力制裁。这个回答绝不能令人信服。正如心理学研究现在已经证明的那样,确保遵从规则的因素如信任,公正,可靠性和归属感,远较强制力更为重要。”[14]强制存在于纠纷解决机制中对于形成和维护纠纷解决权威是必要的,但强制度的大小与纠纷解决机制的权威强弱并不成正比,很多情况下却是恰恰相反,因而,不能过分推崇强制,更不能形成强制依赖。强制依赖一旦形成,就如同人对抗生素等药物产生依赖一样,只有不断增加强制的程度才能起到抑制和制裁某种行为的效果。
　　
　　三、两种司法执行:一种比较视角的实证分析
　　
　　 为了对强制执行与兼容执行在司法实践中的运行进一步比较和分析,下面以笔者所在地区某基层法院2005-2008年上半年执行局结案情况为例,管窥司法执行运作的现状。
　　(一)两种司法执行的总体状况
　　
　　从2005―2008年三年多来执行结案总体情况来看,兼容执行案件数总数高于强制执行案件数,但两者的差距在逐年缩小,强制执行案件在逐年上升,强制执行有“后来居上”之势。在强制执行无能为力的情况下,程序终结成为无奈的选择,从而导致终结执行案件的上升,使相当数量的案件在执行阶段难以兑现,不仅影响了债权人的利益,也影响了社会各界对法院工作的评价,成为法院执行工作无法回避的难题。
　　(二)两种司法执行适用案件的结构分析
　　
　　从强制执行案件三年多来的分布情况看,合同纠纷类是强制执行的主要案件类型,案件数呈逐年上升趋势,所占比例最大。三年多来,共有470件此类案件被强制执行,占强制执行案件总数的77.68%,其他类型案件所占比例较小,家庭纠纷案件强制执行呈下降趋势。从案件类型的列表比较我们不难发现,商事案件强制执行较多,传统民事案件强制执行较少,表明我国的商业信用不佳,企业的诚信度需要进一步提高;另外,由于合同纠纷标的往往较大,执行难度也随之增大,企业也面临市场风险,很多案件在协商未果的情况下,不得不强制执行。而传统民事纠纷多为个人之间或个人与单位之间发生,争议标的往往小于合同纠纷标的,由于标的较小,且个人因工作生活精力有限,往往不愿意在执行案件时一意孤行,除个别案件因当事人性格偏执或执行时矛盾激化的情形外,个人之间的纠纷当事人在执行时往往愿意选择合作。
　　
　　从表3的统计来看,三年多来,由于合同纠纷类案件较多,在法院兼容执行的也最多,达到702件,占兼容执行案件的75.89%,侵权类案件兼容执行率紧随其后,达到16%,家庭纠纷和劳动争议案件的兼容执行率达到15.56%。另外,侵权、家庭纠纷、劳动争议案件强制执行共计103件,而上述三类案件兼容执行达到292件,接近强制执行的3倍,司法执行的实践表明上述三类案件适合兼容型的执行方式。从表2、表3的对比来看,三年多来,合同纠纷案件、侵权案件、家庭纠纷案件、劳动争议案件兼容执行的案件数均高于强制执行的案件数,这四类案件强制执行总数为573件,当事人兼容执行案件总数为994件,兼容执行案件数比强制执行案件数多421件,这也为主张司法执行“一强就灵”提供了反面解说,也说明司法执行有其独特的规律,这正印证了美国法学家霍姆斯的名言:“法律的生命在于经验,而不是逻辑。”来自全国相应时期的统计也证明了这一点。从执行率(执行率指法院审判的案件中有多少案件需要执行)看,全国法院的执行率1992―2006年间在24%～45%之间。1992―2000年间执行率呈上升趋势,而2000年以后执行率下降,但仍保持在35%以上的水平。从强制执行率看,法院的强制执行率1992―2006年期间在15%～24%之间。2000年以前强制执行率呈下滑趋势,从23%下降到15%;而2000年以后则呈上升趋势,从15%上升到21%。执行率最高的时候,强制执行率最低,随着执行率的下降,强制执行率上升[15]。执行率与强制执行率数据变化规律表明,两者呈反比,即需要执行的案件越多,则强制执行率越低。自从2007年我国诉讼费收费标准下调以后,诉讼案件剧增,与此相应,兼容型的执行方式需要更大的发挥空间。
　　(三)两种司法执行的效果访谈
　　笔者分别从案件判决正确程度与司法执行的关系、两种司法执行的可接受程度、两种司法执行的社会影响等几个方面对执行资深法官进行了走访和座谈。在案件判决正确程度与司法执行的关系问题上,大多数被访谈者认为,案件判决的正确与否与可执行程度不存在正相关性。因为折中判决的案件很少,判决不可能双赢,判决案件往往是需要到法院申请执行的案件,判决正确的,在强制执行时不一定和谐,执行和谐还需要考虑执行方式的可接受程度与对当事人的社会影响[注:有报载,河南省许昌市魏都区人民法院的法官在一起执行案件中因替被执行人卖菜这一“温情执法”之举最终感动当事人,使得一起7年难执行的“骨头案”得以和解执行。参见《人民法院报》2008年9月3日第7版《“法官卖菜”办结执行案的启示》。]。如在一起纠纷中,因车库计入建筑成本,业主与开发商发生矛盾,法院判决开发商对车库进行管理,并要求业主拆除私自在车库搭建的东西。该案如强制执行则会遇到较大的阻力,而且会因“合法不合理”使公众对法院执行产生反感,社会效果不佳。
　　对于两种司法执行的可接受程度,被访谈者普遍认为,兼容执行的可接受程度要明显高于强制执行。即便是当事人具备履行能力和条件,甚至于已经为履行准备条件,一旦启动强制执行程序,当事人会仅仅因为司法机关“不尊重人”、或感到“气不顺”而产生逆反心理,使本可以执行的案件出现执行不能。在这种情况下,执行需要变通,需要说服而不是压服。执行法官不能统一化地简单执行,应根据案件类型、执行社会效果、执行对象(行为或财产)综合考虑执行方案,要分析法院裁判没有及时得到履行的原因,强制因素有时不是唯一或主要原因。有的案件是被执行人对法律法规或裁判结果不理解,对案件结果有不同认识;有的案件是被执行人对抗法律、逃避债务;有的案件被执行人认可裁判结果,但自身为弱势群体或暂时没有能力履行义务。对有履行能力而不执行的坚决采取强制执行措施;对弱势群体及无履行能力的,要在保护合法权益的前提下进行执行,只有这样才能得到社会的认可。
　　对于两种执行的社会影响,我们主要从执行后再起纠纷的比例,执行的成本,法律关系的安定程度几个变量来衡量。被访谈者认为,强制执行成本高于兼容执行成本;强制执行再起纠纷的比例远远高于兼容执行的比例;强制执行引发暴力抗法,甚至恶性暴力案件的现象呈上升趋势。另外,在以行为为执行对象的场合,兼容型司法执行比单纯的强制执行社会效果更突出。如在劳动争议案件中法院判决用人单位不得解除劳动关系的案件执行时,用人单位不配合,法院是无法用强制手段执行到位的,也是违背社会伦理的。在离婚后对孩子的探视问题上,很多法院都遇到执行难问题,而兼容型司法执行则可以通过心理疏导及变通方式化解纠纷,反之,强制执行则会因当事人的愤怒遇到更大的抵制。
　　
　　 四、兼容型司法执行:设想与构建
　　
　　(一)调动本土资源,构建兼容型执行体系。本土资源主要是传统调处纠纷的资源。由于基层法院受理案件面广量大,执行矛盾突出,构建兼容型的司法执行体系主要应利用基层的纠纷解决资源。基层熟人社会性质一方面导致了外来力量难以进入,另一方面也为外来力量迅速控制这个社区提供了可能。因为只要控制了基层某个权力人物(村干部、或者当地有名望的长辈),那么外来力量可以很容易控制这个社区。对于基层民事执行来说,会大大减少执行的难度。因为基层社区(村落)的权力人物也有扩张自己原有影响的欲望,他可以在公权力与基层个人之间充当中间人的角色,一方面扩大其在基层的影响力,另一方面与公权力在交换中取得更多的利益。如果从善良的一面考虑,其充当公权力与基层个人之间中间人的角色,也利于促进整个社区和谐。既然基层权力人物与国家权力有可协作性,那么合理地利用这种本土资源,在全国建立法院与社区、单位之间的“执调对接”执行体系,利于切实解决法院执行难题。
　　(二)充分发挥自动执行的基础性作用。民事执行的客体为财产和行为,但是,不同的客体、同种类客体适用的执行方法是有差异的。我国民事诉讼法中一般性规定的查封、扣押、冻结、变卖等手段,显然从方法论上说过于简陋,从实际执行角度看过于笼统和缺乏较贴合现实的可操作性。尤其是在执行协助方法方面,对有关机关必须协助法院执行的规定没有强制性,这使得执行方法处于软弱乏力的境地[16]。在诉讼法修订时,建议对行为执行、财产执行规定不同的执行方式,对不同类型的案件强调采取不同的执行方式,如对婚姻家庭、劳动争议、个人侵权案件应首先强调适用自动履行(和解执行)的方式,发挥自动执行的过滤作用,实现执行措施的科学化、人性化。
　　(三)“硬化”强制执行技术,增加其实质威慑力。执行权固然有强烈的强制性要素,但是强制性是执行权最低限度的要素,在国家诸权力中,强制性都是不可或缺的要素,因而执行权不能简单地还原为强制权[17]。为提高威慑力,应增加执行工作的技术含量,即通过建立个人及企业资信查询系统,完善债务人财产申报制度,拓宽法院执行调查权力及渠道,建立完善的债务人财产发现机制,使被执行人财产无法隐匿[18]。此外,针对债务人在执行前转移财产等情形,应通过立法明确执行力扩张的情形[19],使执行人员具备足够的执行“技术”优势。在被执行人转移及隐匿财产的能力下降或不能时,司法执行凭借其技术优势“不战而屈人之兵”。
　　(四)鼓励执行和解[注:这也与浙江衢州市法院对执行标的到位率的研究成果相一致。从衢州市法院对各种不同执行措施所达到标的到位率看,“自觉履行”的标的到位率最高,而采取其他强制执行措施的并不十分理想。因此应鼓励当事人和解自动履行。参见胡庆龙等:《执行标的到位情况的调查与分析》,载最高院执行办编:《强制执行指导与参考》第15集,法律出版社2006年版,第178页。]。在强制执行程序无法完全满足当事人实现权利的要求,作为合意性纠纷解决方式的和解在执行程序中也就具有存在的空间和价值,成为解决执行争执的有力手段[20]。目前,对于执行和解能否结案有两种不同理解:一是认为执行和解除非履行完毕才能结案,法律依据为《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释[1998]15号文)第108条的规定。另一种观点认为,执行和解可以作为执行结案方式,和解结案不以履行完毕为前提,法律依据为新《民诉法》第207条,即一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。有人据此理解执行和解不以当事人履行完毕为结案前提,如此理解,则新《民诉法》第207条与法释[1998]15号文第108条的规定有矛盾之处。笔者建议在进行立法解释时补充说明执行和解结案不以履行完毕为前提,对不履行和解协议的,应赋予申请执行人选择权,由其选择根据和解协议或原裁判文书执行,以充分发挥执行和解的功能。同时,还应进行执行工作考核方式的配套改革,对执行工作以执行标的额到位率考核为主,改变片面追求执结率的考核方式,以体现执行的实质公正。
　　
　　五、结语
　　
　　司法的权威在于执行,执行的权威在于兑现权利,当带有过分暴力依赖色彩的强制执行一再失灵时,兼容型司法执行模式便成为破解困境的应时良方。它有效克服了单一强制执行的缺陷,为执行的时空拓展提供了足够的想像空间;作为一种探索中的执行手段或模式,它还需要更多的理论支撑和制度支持,还需要在国情、民意中得到检验和完善。
　　
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　　 (责任编辑:陈尚志)

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