论我国行政诉讼证据适用规则的完善

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　　[摘 要]《行政诉讼法》第43条勾画了我国行政诉讼证据适用规则的轮廓，细致内容散见于《证据规定》《行诉解释》之中，其结构尚未体系化。行政诉讼证据适用规则与刑事、民事诉讼证据适用规则相比，具有自身的特殊性。从规范主义层面来看，行政诉讼证据适用规则包括证据适用准入规则、证据调查规则、证据审核规则、证据认定规则。以行政诉讼证据适用规则的特殊性和规范性为纲，可从形式和内容两方面完善我国行政诉讼证据适用规则。
　　[关键词]行政诉讼;证据适用规则;完善
　　[中图分类号]D915.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-8372（2019）02-0077-05
　　Abstract：Article 43 of The Administrative Litigation Law outlines the applicable rules of evidence in China’s administrative litigation， and the details can be found in Evidence Regulation and Action Interpretation and its structure has not been systematized. Compared with criminal and civil litigation evidence， administrative litigation evidence has its own particularity. From the perspective of paternalism， the evidence application rules of administrative litigation include the evidence application access rules， the evidence investigation rules， the evidence examination rules and the evidence confirmation rules. Based on the particularity and standardization of the application rules of administrative litigation evidence， the application rules of administrative litigation evidence in China can be improved in form and content.
　　Key words：administrative litigation; the application rules of evidence; perfection
　　为了增强人民法院行政判决的公正性和说服力，我国2014年修订《行政诉讼法》时新增了第43条作为证据适用规则条款。按照权威部门的解读，该条规定的证据适用规则包括证据出示和质证、证据审查核实以及非法证据排除三个方面的内容[1]。不过，学界不应满足于这样简易读本式的对法条的简化和归纳，而应对第43条进行理论升华，为我国行政诉讼证据适用规则的准确适用和完善提供智识支撑。实际上，《行政诉讼法》第43条只是通过截取和剪裁证据适用规则的若干点线，勾画了我国行政诉讼证据适用规则的简略轮廓，其尚需细化和体系化。行政诉讼证据适用规则的完善不能机械照搬刑事、民事诉讼证据适用规则，应有自身的规范性。以规范性反思我国行政诉讼证据适用规则，具有丰富的实践意义。
　　一、行政诉讼证据适用规则的特殊性
　　刑事、民事和行政诉讼证据适用规则都要遵循证据适用的普遍规律，不过，行政诉讼证据适用规则与前两者相比，又明显具有特殊性。主要体现在：
　　第一，要尊重行政证据适用规则。尽管行政证据与行政诉讼证据在范围、目的、适用主体等诸多方面存在差别[2]，但由于《行政诉讼法》第34条规定被告对作出的行政行为负有举证责任，所以大部分行政诉讼证据就是行政证据。实际上，行政诉讼证据适用主要是对行政证据的二次适用，同时，这种二次适用应当尊重行政证据适用规则。原因有二：其一，现实中行政机关运用证据作出行政行为时，往往就是参照甚至根据行政诉讼证据适用规则。这是因为我国尚未制定《行政程序法》，没有完备的行政证据制度，“行政机关只得照搬《行政诉讼法》及其司法解释中的证据规则”[3]。其二，行政法是行政机关作出行政行为的依据，而行政诉讼是审查行政行为的合法性，行政机关只要根据《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等行政法规定的行政证据适用规则来适用证据，就是合法的证据适用行为。
　　第二，更重视对法院自己调取的证据的适用。与刑事、民事诉讼相比，行政诉讼更强调职权探知主义。行政诉讼职权探知主义的特点是，“法院对行政诉讼系争事实进行调查，不受当事人陈述的限制”[4]41。因此，行政诉讼中法院调取证据的力度更大，范围更广。德国学者认为，行政判决正确且代表公共利益的前提条件，是行政法院要全面进行事实调查，以保证判决的客观性[5]。我国台湾地区所谓“行政诉讼法”第133条规定：“行政法院于撤销诉讼，应依职权调查证据;于其他诉讼，为维护公益者，亦同。”第125条第1项更强势要求：“行政法院应依职权调查事实关系，不受当事人主张之拘束。”[6]我国《行政诉讼法》第40条也有类似的规定。可见，对法院调取的证据的适用，法理及法律上都有若干特别要求。
　　第三，以行政诉讼证据规则制约行政权。监督和制约行政权是行政诉讼的目的之一，2014年《行政诉讼法》强化了这个目的，其第1条将原法第1条中的“维护和监督行政机关依法行使行政职权”修订为“监督行政机关依法行使行政职权”。2017年《行政诉讼法》在第25条增加了第4款，构建了行政公益诉讼制度，更加凸显了行政诉讼对行政权监督和制约的目的，因为理论上属于客观诉讼的行政公益诉讼的目的“仅为监督行政”[7]。为了实现监督和制约行政权的目的，《行政诉讼法》构造了一系列措施、程序和制度，其中包括行政诉讼证据制度。譬如，《行政诉讼法》规定的提供证据规则、举证责任分配规则、证据适用规则，都与刑事、民事诉讼中相应的规则有所区别，主要就是為了实现对行政权的监督和制约。 　　第四，证明主体和对象的特殊导致证据适用具有特殊性。证明对象又称待证事实，指“法律构成要件所对应的要件事实”[8]。虽曰事实，实际上包括狭义事实（事情的真实情况）、法则（法律、法规、习惯）和专门知识领域的经验法则[9]。《行政诉讼法》第6条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”据此可见，行政案件的证明对象是被诉行政行为具有合法性的法律构成要件事实。另外《行政诉讼法》第34条规定：“被告对做出的行政行为负有举证责任，应当提供做出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”被诉行政行为具有合法性的法律构成要件事实由被告举证加以证明，这与刑事、民事诉讼案件中当事人运用证据对证明对象加以证明的区别在于，行政诉讼被告提供证据并以之证明被诉行政行为合法，法院会在相当大程度上尊重被告对证据证明力的认定理由（行政裁量权）。
　　二、行政诉讼证据适用规则的规范体系
　　所谓行政诉讼证据适用，是指在法庭上对当事人提交的或者法院调取的证据进行调查、审核和认定。根据这一界定，行政诉讼证据适用规则分为证据调查规则、证据审核规则、证据认定规则。另外，还应包括证据能否进入证据调查程序的资格条件规则（即证据适用准入规则，证据可采性规则）。
　　其一，证据适用准入规则：证据可采性规则。“证据的可采性”在我国是一个使用得相当混乱的用语，常见的误读是将证据的可采性与证据能力视为同一个概念[10]。实际上，证据可采性是英美法系国家证据法上的概念，它与发端于大陆法系国家证据法上的证据能力概念有着较大的区别。证据可采性规则主要“发挥着把守证据进入法庭调查程序的‘入口’的作用”[11]，而证据能力通常是指证据具有作为认定案件事实的资格。如果当事人申请对某个证据进行调查，但是根据某个证据规则应当对该证据予以排除，则该证据就不具有可采性。另外，尽管我们常常说“具有关联性的证据具有可采性”，但实际上证据的可采性“无关乎提交的证据与待证事实之间证明的或者逻辑的关系”[12]，因为完全存在如下可能性，即“某项证据显然具有相关性，但是根据某些法律规则而不可采”[13]20。证据可采性规则关涉的问题实质是：究竟有没有某个证据规则明确了某个证据具有抑或没有进入证据调查程序的资格。
　　其二，证据调查规则：以质证规则为主。证據调查的根本方式是质证，实际上，证据调查规则往往就具体化为证据质证规则，指诉讼当事人及其代理人、证人、鉴定人等都应当在法庭上以互相质证的方式围绕证据的证据能力和证明力展开调查的规则。其价值在于，有利于案件审判者实现对案件事实的探知，同时也平衡保障了诉讼当事人的权利[14]，尤其在实现审判者对案件事实的探知方面价值巨大。具体而言，对于实物证据，证据质证使案件审判者的直接感觉能够融入证据里面，成为证据关联性和证明力的组成部分。另外，这种直接感觉还能够为证据审查“提供一个有用的查核清单”[13]52-53。对于言词证据，譬如证人证言，如果没有证人的当庭作证和诉讼当事人对证人的交叉询问，如果案件审判者没有机会在现场察言观色，即使审判者审阅了最为详细的书面证言，其“也常常未能全面表达证言的某些最重要的因素……它不能展示证人的面貌和举止：他的犹豫、他的迟疑、他的语调变化、他的细心或者焦灼、他的平静或者沉着……”[13]53而这些信息对于审判者的判断都极为重要。
　　其三，证据审核规则：以心证规则为主。证据审核与证据调查不是证据适用的两个阶段，只不过是从不同视角对证据适用的审视，证据调查的过程也是对证据审核的过程。证据调查强调要以质证的形式，证据审核强调在当事人质证时，审判者如何对证据的证据能力和证明力形成内心确信。证据审核的基本要求是：按照法定程序，做到全面、客观。通常的路径是：以证据心证主义为理念指引，构建证据心证主义的科学合理的规则体系，保障心证既是自由的，又是合理的。具体做法有：一方面，建立若干“自由心证的约束机制，如经验法则、论理法则、法定证明力规则①、法定的证明标准、法官的资质和身份保障等”;另一方面，“建立对法官自由心证内容的外部审查和救济机制，主要是判决理由公开制度和上诉制度”[15]。
　　其四，证据认定规则：划分认定次序和标准为宜。证据认定是对证据之证据能力和证明力的认定。证据认定既是证据审核的过程，也是证据审核的结果，同时，证据认定还具有自身独特的程序和规则。一方面，理想的证据认定规则会确立对证据的认定次序。所谓证据认定次序，不是指对各类法定证据划分了认定次序（当然，实定法会规定对各类证据的认定次序，这也是完全必要的），而是指为了提高证据认定效用，按照证据法理论对证据能力和证明力认定次序的划分。证据能力认定在先，对具有证据能力的证据再认定其证明力。另一方面，理想的证据认定规则会对证据能力和证明力的认定，规定不同的标准和规则。对于证据能力的认定，通常采取法定标准，即“采取法定证明为主的模式，规范证据的采纳和采信”[16]。其认定规则往往是由各类排除规则构成的，譬如非法证据排除规则、不可靠证据排除规则、传闻证据排除规则等。而对于证明力的认定，通常采取个案衡量标准，规则亦为证据心证规则。需要注意的是，证据证明力认定不等于证据相关性认定，但个案中“证据的证明力会受到据以确立证据的相关性归纳的形式的影响。归纳越是大胆，证据的证明力可能就越大，但是大胆归纳的麻烦是，与小心谨慎的归纳相比，它们更不可能是真的”[13]19。
　　三、对我国行政诉讼证据适用规则的反思
　　行政诉讼证据适用规则内容丰富，且相较于刑事、民事诉讼证据规则而言又具有特殊性。我国目前关于行政诉讼证据的规定散见于《行政诉讼法》《行诉解释》和《证据规定》之中，存在重复甚至不一致的内容，增加了适用难度，降低了适用效率，应当根据《行政诉讼法》“第五章 证据”制定《行政诉讼证据解释》，废止《证据规定》和《行诉解释》“四、证据”。理由是：第一，2002年制定的《证据规定》不是1989年《行政诉讼法》证据方面内容的司法解释，而是司法规定，因为1989年《行政诉讼法》对证据的规定不成体系，无法据之形成行政诉讼证据解释。现在《行政诉讼法》关于证据的规定已构建了证据规则的基本框架。第二，《证据规定》已经老旧，有些规定不够明确和合理，且有些用语与《行政诉讼法》不再一致，譬如“定案”已被修改为“认定案件事实”。第三，《行政诉讼法》《行诉解释》都有不少直接来源于《证据规定》的条款（《行政诉讼法》将《证据规则》的相关内容上升为法律具有正当性），而《证据规定》并不因《行诉解释》的实施而废止，《行诉解释》对其拿来一部分，无视一部分，令人费解，易引发适用上的困惑，不具有科学性和正当性。 　　根据行政诉讼证据适用规则的特殊性和规范性，具体内容可从如下几方面进行完善：
　　第一，关于证据可采性规则。由于证据可采性是英美法系国家证据法上的概念，而我国行政诉讼证据制度与大陆法系国家一致，所以很难说我国行政诉讼证据适用规则中有证据可采性规则。然而，如前所述，证据可采性规则极具实践意义。好在《行政诉讼法》第43条第1款之“证据应当在法庭上出示”，可以解读为证据可采性规则①。《行政诉讼法》中有不少关于相关证据不具有进入证据调查程序资格的规定，当证据在法庭上出示的时候，法庭要根据《行政诉讼法》的规定而核实筛选，即把守好证据进入法庭调查程序的“入口关”②。譬如《行政诉讼法》第34条第2款规定：“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据……”尽管这在学理上称为证据失权，是对逾期提供证据的当事人的一种程序性制裁，为了“提高诉讼效率、体现诚实信用原则和程序安定性原则”[17]，才特意规定法庭对该类证据“视而不见”的，但这样的“视而不见”事实上构建了该类证据不具有进入证据调查程序资格的法律制度。另外，法律要求法庭证据调查对该类证据“视而不见”，不等于实践中当事人愿意对该类证据“视而不见”，当事人完全可能心存侥幸地在法庭上出示该类证据，这时根据法律规定的特定证据规则（证据失权制度），该类证据不具有可采性③。
　　第二，关于证据调查规则。《行政诉讼法》《行诉解释》《证据规定》关于证据调查规则的规定较多，因而制定《行政诉讼证据解释》时重在对这些内容进行归类，以便于适用。一是积极的调查规则，如《行政诉讼法》第43条第1款、《证据规定》第35条第1款、第37-41条、第43条、第44条、第46-49条等④，二是消极的调查规则，即质证例外规则。指法律规定特定情况下证据不需要当事人的互相质证就可以作为认定案件事实的根据。如《证据规定》第35条第2款、《行诉解释》第38条第2款即属此例⑤。《行政诉讼法》《行诉解释》《证据规定》中规定证据质证例外规则的条款很少，而且规定的例外情形须满足严苛的条件，这从反面说明了证据质证的重要性。三是证据质证保障规则。是指那些进一步强调证据质证规则必须得以适用，未经质证的证据不得作为认定案件事实的根据的规则。如《证据规定》第35条第1款第二句即属此类：“未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。”
　　第三，关于证据审核和认定规则。首先，制定《行政诉讼证据解释》时要构建证据审核和认定的次序规则，即证据能力审核认定在先，证明力审核认定在后规则。不具有证据能力的证据不必再审核其证明力。这种次序规则对于行政诉讼证据适用具有特别重要的意义。因为大部分行政诉讼证据的适用是对行政证据的二次适用，按照证据能力规则，第一步要对证据合法性进行审核和认定，既有利于督促行政机关依法行政，亦有利于提高行政诉讼证据适用的效率，节省司法资源。其次，构建符合心证合理主义的证据心证规则体系。最后，规定心证案卷主义，要求在判决书中对证据适用与否及如何适用说明理由。目前，《行政诉讼法》第43条第2款仅要求对未采纳的证据说明理由，主要是考虑我国法院裁判文书说理的能力现状。不过，现在最高法已对裁判文书释法说理提出了更高标准，要求“裁判文书中对证据的认定，应当结合诉讼各方举证质证以及法庭调查核实证据等情况，根据证据规则，运用逻辑推理和经验法则，必要时使用推定和司法认知等方法，围绕证据的关联性、合法性和真实性进行全面、客观、公正的审查判断，阐明证据采纳和采信的理由”[18]。
　　第四，关于行政诉讼证据适用要尊重与限制行政权问题。一方面，由于行政诉讼证据适用是对行政证据的二次适用，在制定《行政诉讼证据解释》时要明确在这种二次适用时要尊重《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等部门行政法规定的行政证据适用规则。另一方面，要规定在行政诉讼证据适用过程中尊重行政机关的裁量权，尊重行政主体的首次判断，“在依法审查的基础上，肯定行政主体对证据的行政认知，在认证过程中除有相反证明，一般不推翻行政认知”[4]45。还有，行政诉讼证据适用要尊重行政优益权，譬如规定在行政诉讼中原被告形成“一对一证据”的情形下，除非能够查明被告提供的证据存在瑕疵，否则认定被告证据为优势证据，就像在廖宗荣诉重庆市公安局交警第二支队行政处罚案中那样①。
　　概而言之，我国行政訴讼证据适用规则的完善，要以《行政诉讼法》第43条、规范主义的证据适用规则的普遍原理，以及行政诉讼证据适用规则的特殊性为基础，既尊重又限制行政权，构建证据可采性规则，类型化证据调查规则，明确证据审核认定的次序和标准，采取证据适用说明理由案卷主义，增强人民法院行政判决的公正性和说服力。
　　[基金项目]安徽省社科规划项目（AHSKY2016D03）
　　[收稿日期]2019-05-20
　　[作者简介]葛先园（1971-），男，安徽六安人，安徽财经大学法学院教授，博士。
　　①如果不从证据可采性规则的视角来解读，则“证据应当在法庭上出示”就仅仅是内涵贫乏的证据调查的操作步骤而已。如果从证据可采性视角解读并以之指导证据调查实践，则“证据应当在法庭上出示”就具有非常丰富的实践内涵。另外，所谓证据的可采性，不必教条套用英美法系国家之以关联性为前提的可采性标准，而只是构建一种进入证据调查程序之证据资格规则而已，以区别于证据能力规则。
　　②当然，由于我国不像英美法系国家实行陪审团制度，“证据在法庭上出示”已是广义的证据调查程序，但毕竟尚未展开实质性的证据调查。
　　③有人会不同意这样的说法，认为这是证据失权制度使然的。这样的观点实际上没有理解证据可采性规则的实质意涵。前文已述，证据可采性规则关涉的问题的实质是：究竟有没有某个证据规则明确了某个证据具有抑或没有进入证据调查程序的资格。现在的情况是：有了证据规则（证据失权规则）明确了该类证据被视为不存在而不能具有进入证据调查程序的资格。证据可采性规则的价值在于，把证据失权规则、传闻证排除据规则等规整到一个标准上，即使之不具有进入证据调查程序的资格。 　　④有人认为《证据规定》第41条、第47条属于证据调查亲历性规则例外条款。这有一定的道理，毕竟这两条规定了证人可以提交书面证言的情形，以及鉴定人可以不出庭质证的情形。但是，诉讼当事人有权对书面证言和鉴定意见互相质证，所以本质上还是属于证据调查亲历性规则条款，而非例外条款。
　　⑤《证据规定》第35条第2款和《行诉解释》第38条第2款的内容完全一致：“当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。”据此可以发现，证据质证例外规则的适用情形须符合如下条件：（1）法官心证已经形成，即案件审理者在庭审之外（主持证据交换）对该证据已有直接感觉;（2）属于要式证据，即该类证据形式规范（证据交换时记录在卷）;（3）属于无争议证据，即对于该证据的合法性、真实性、关联性，当事人没有争议;（4）程序上仍符合证据调查的亲历性，即案件审判者要在法庭上说明前面三个要件。
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　　[责任编辑 王艳芳]
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