中外儿童权利保护法之比较
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作者:周汉平
摘 要：《儿童权利公约》是国际社会儿童权利保护“宪章”。我国一贯重视儿童权利保护立法，具有里程碑意义的是《中华人民共和国未成年人保护法》。但比较而言，《儿童权利公约》与《未成年人保护法》，二者不仅在“立法宗旨”“基本原则”“儿童角色地位”“可操作性”等基本范式方面存在着“国际”与“国别”的区分，在“成长环境”“享权者”“家庭保护”等具体范畴方面也有着质性上的差异。因此，作为《儿童权利公约》缔约国之一的我国，务要进一步加强和完善儿童权利的保护立法。
关键词：儿童权利保护;儿童权利公约;未成年人保护法;基本范式;具体范畴
中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2019）12-0095-03
1989年11月20日第44届联合国大会通过的《儿童权利公约》是儿童权利保护的国际性法律规范，为各签约国儿童权利保护之“宪章”。我国一向重视儿童（未成年人）权利的保护立法，制定了一系列儿童发展保护的法律法规，以及大量的过渡性政策规章。其中标志性的是1992年1月1日生效施行且于2013年1月1日第二次修訂的《中华人民共和国未成年人保护法》（以下均简称《未成年人保护法》），某种程度上，它是缔约国之一的我国践履《儿童权利公约》的“手册”。然而，二者不仅在“立法宗旨”“基本原则”“儿童角色地位”“可操作性”等基本范式上存在着“国际”与“国别”上的区分，在“成长环境”“享权者”“家庭保护”等具体范畴上也有着质性上的差异。因此，比较二者，不仅有助于我国儿童权利保护立法水平的提升与法律完善，而且也有助于我国儿童权利保护的依法推进，以及我国儿童权利保护的加强。
一、基本范式方面
（一）立法宗旨
立法宗旨，简约的表述即立法目的。就《儿童权利公约》来说，就是通过对“儿童生长和幸福的自然环境”给予“应获得的必要保护与帮助”，充分和谐地发展儿童的个性与自由，达成儿童“在幸福、爱抚和理解的气氛中成长”（儿童权利公约·序言），实现其基本人权、人格尊严与价值的特殊保护，张扬了“人是目的”的个体主义的价值观。
《未成年人保护法》在第1条就明确了自己的宗旨，即“为了保护未成年人的身心健康，保障未成年人的合法权益，促进未成年人在品德、智力、体质等方面全面发展，培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义建设者和接班人，根据宪法，制定本法”。可见，《未成年人保护法》以“保护未成年人的身心健康，保障未成年人的合法权益，促进未成年人在品德、智力、体质等方面全面发展”为前提条件，以“培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义建设者和接班人”为根本目的的立法宗旨，虽然没有特别强调未成年人“生长和幸福”环境的必要保护与营造，以及未成年人个性与自由“充分和谐发展”的保护与保障，但却达到了立法宗旨与社会主义核心价值观的高度一致。
（二）基本原则
“最大利益”原则是国际儿童权利保护的“一种首要考虑”，为《儿童权利公约》的基本底色。如《儿童权利公约》第3条第1款规定，“涉及儿童的一切行为，不论是由公立或 私立社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”，昭示了儿童权利保护“最大利益”的第一原则。又第9条第3款规定，“缔约国应尊重与父母一方或双方分离的儿童同父母经常保持个人关系及直接联系的权利，但违反儿童最大利益者除外”，强调的是儿童利益的最大。由此可见，儿童“最大利益”原则仅仅“体现的是儿童个体权利的最大化，是儿童作为权利个体所享有的‘最大利益’的权利”[1] ，而非悬浮于个体之上的“一般性”原则。换言之，《儿童权利公约》虽然“宽容”“尊重”各国经济社会发展不平衡，但绝不允许任何缔约国以强调“国情”而使其原则要求落空，即儿童最大利益必须落实为一个个个体的权利最大和享有“最大利益”的权利。立法与实践上，作为普适性的“最大利益”原则，各缔约国不论是儿童权利保护立法，还是儿童权利保护实践也都必须贯彻遵守。
对于儿童“最大利益”原则，《未成年人保护法》则以未成年人“利益优先”原则而加以适用[2]，但在《中国儿童发展纲要（2011—2020年）》中，“最大利益”原则与“利益优先”原则却作为我国儿童发展保护工作两个并列的基本原则[3]。不过，二者基本精神虽然一致，但在内涵、法律理念和适用等方面却不能相互“通假”。如，内涵上，利益优先原则强调的是谁先谁后的次序问题，而最大利益原则强调的是谁大谁小的量值问题。又如，法律理念上，最大利益原则体现了儿童权利本位和权利保护的主体性，并“直接呼吁并允许各自文化中的每个作为个体的儿童在这个文化的发展中去寻找他自己的实现模式”[4]。而利益优先原则是相对于成年人的原则，局限于成年人的利益规制，是在成年人的权利框架内考虑未成年人权利保护的优先，未成年人并非是“权利本位”。再如，在适用范围上，儿童最大利益原则获得了190多个国家的认同，为普适性的法律原则，而利益优先原则只是中国特定背景下的未成年人权利保护原则，体现了中国转型性的国情。可见，利益优先原则的最大特点实际上就是未成年人仅仅是成年人“权利本位”下的权利保护的受体，且被不断固化。或者说，未成年人的“利益优先”完全决定于成年人的权益考量。
（三）儿童角色地位
从《儿童权利宣言》（1959年11月20日联合国大会通过）到《儿童权利公约》，国际社会关于儿童权利保护立法与实践从受保护权转移到了参与权和自主权等儿童权利保护的主体性上了[5]，因为权利保护的目的是主体的权利行使，自主自治正是权利行使的主体性前提。在《儿童权利公约》中，儿童主体角色地位的强调贯穿通篇，如第12条规定，“缔约国应确保能够形成自己看法的儿童有权对影响儿童的一切事项自由发表自己的意见，对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当的重视”，赋予了儿童作为权利主体对影响自身的“一切事项”“特别享有”“自由发表自己的意见”，以及“直接或通过代表或适当机构陈述意见”与主张的机会和权利，政府和社会必须根据儿童的“年龄和成熟程度”而予以足够的尊重与重视。儿童自主自由地发表自己的意见，主张自己的权利保护，体现了自由、尊严、平等的法律精神。 我国《未成年人保护法》也有着未成年人权利保护主体性地位的旨趣，但由于成年人眼中未成年人“成长性”的文化心理定式，文本中未成年人权利保护主体地位因此很有“正当性”的或虚置或“忽略”。如《未成年人保护法》除去第7章附则共71条中，不论是原则规定，还是“家庭”“学校”“社会”等对未成年人的权利保护，其中的未成年人总是经由“保护”“教育”“帮助”“培养”等而成为被塑造的对象。个别条款中尽管也有“自我保护”的要求，但它并不是对未成年人的主体赋权，而是通过国家、社会、学校和家庭等“应当”式的教育与帮助，来提高未成年人“自我保护的意识和能力”，以及未成年人“社会责任感”的增强（《未成年人保护法》第6条第3款）。生活中若出现未成年人利益和成人利益相矛盾时，因此就会“本能”地忽略，甚或牺牲未成年人的利益，未成年人利益保护一定程度上成了成人利己的手段和工具[6]。因此，未成年人在权利保护中如果不能享有一定的自主性，就必然会因为成人的“越俎代庖”而使自己的权利蒙受“保护”性的伤害。同时，“滥为”于未成年人的权利保护，过尤不及，一定程度上会销蚀着我国正努力建设的公民社會的根基。另外，未成年人“被支配”的烙印不断加强，必然助力其依赖性人格的形成。
《未成年人保护法》与《儿童权利公约》权利保护上儿童“主体性”的差异，在某种程度上，正是我国法治社会建设在路上的反映，但基于儿童权利“无差别性”的一般考量，儿童权利保护主体角色地位的明确与尊重正是臻善我国儿童立法的一个重要方面。
（四）可操作性
《儿童权利公约》中，儿童权利保护穷尽了方方面面，而就如何落实践行也提出了操作性很强的标准与“要领”。如第28条第1款，就如何机会均等地逐步实现儿童的受教育权对缔约国提出了五个方面的要求：义务免费教育、发展满足儿童中学教育不同形式的需要、尽可能使所有人享受接受高等教育的机会、均等的教育和职业信息与指导、鼓励学生按时出勤和降低辍学率等。可见，《儿童权利公约》不仅具有儿童权利保护法律的纲领性，而且也是一个操作性很强的行为“规程”。
较之《儿童权利公约》，我国《未成年人保护法》则有着基本法一般的特点。如，文本虽然明确了未成年人的权利事项和权利保护的责任主体，但并未提出具体的操作标准与“要领”，操作“裁量”空间大。如在《未成年人保护法》中，未成年人受教育权的保护只是国家、社会、学校、家庭等“应当怎样”的原则性规定，不论是具体的权利实现还是权利保护都没有恰当的“拿捏”。这种立法上的缺憾，则寄期望于未成年人权利保护法律法规的不断完善。
二、具体范畴方面
《儿童权利公约》由序言、第一、第二、第三共四个部分组成，具体规范性条款主要集中于第一部分，共四十一条。《未成年人保护法》由总则、家庭保护、学校保护、社会保护、司法保护、法律责任、附则等七个章节组成，共七十二条，其中第二至第五章为具体范畴方面。可见，不论是《儿童权利公约》还是《未成年人保护法》，其内容都十分繁富，所以，“具体范畴”方面的比较，实际上仅仅是一二，即期冀于“管中窥豹”而获它们差异的ABC。
（一）成长环境
《儿童权利公约》特别强调儿童成长环境的营造，并深嵌在儿童权利保护规范性条款之中，成为儿童权利保护的重要内容。权利保护本质上是权利实现条件的创设与环境的改善，特别是成长中的儿童权利保护。《儿童权利公约》指出，“儿童有权享受特别照料和帮助，深信家庭作为社会的基本群体，作为家庭所有成员，特别是儿童生长和幸福的自然环境，应获得必要的保护和帮助，以充分担负起它在社区的责任，认识到为了充分而和谐地发展其个性，儿童应该在家庭环境里，在幸福、爱抚和理解的气氛中成长”，同时，“考虑到儿童应该做好在社会上独立生活的准备，在《联合国宪章》宣布的理想的精神下，特别是在和平、尊严、宽容、自由、平等和团结的精神下，抚育他们成长”（儿童权利公约·序言）。它尊重了儿童权利保护的主体性，彰显了儿童“利益最大”的原则，而“和平、尊严、宽容、自由、平等和团结”的社会环境与“幸福、爱抚和理解”的家庭氛围相互嵌入，更是凸显了儿童这一特殊主体权利实现的环境营造与保障的重要，与人是目的的本质有了某种程度的洽合。
《未成年人保护法》关于儿童成长环境的营造，则强调以各种形式的“教育”为手段，“形塑”着未成年人的健康成长。如《未成年人保护法》“总则”第四条指出，“国家、社会、学校和家庭对未成年人进行理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法律教育，进行爱国主义、集体主义和社会主义教育，提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想的侵蚀”。在具体规范性条款中，如第17条指出，“学校应当全面贯彻国家的教育方针，实施素质教育，提高教育质量，注重培养未成年学生独立思考能力、创新能力和实践能力，促进未成年学生全面发展”。又如第26条指出，“幼儿园应当做好保育、教育工作，促进幼儿在体质、智力、品德等方面和谐发展”。可见，《未成年人保护法》关于未成年人成长“环境”的“营造”横贯着社会意志性，即以“玉不雕不成器”为预设前提，反映了未成年人权利保护的成人社会本位及其工具性本质。这种儿童成长“环境”营造的社会意志性，某种程度上已使我国儿童成长环境改善与权利保护处于“悬浮”状态，并成为我国儿童权利保护必须跨越的坎。
（二）享权者
关于享权者，《儿童权利公约》规定，凡是18岁以下的儿童，“不因种族、肤色、性别、宗教、政治或国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等而有任何区别”（儿童权利公约·序言），均同等地享受公约中约定的一切权利和自由。而且，在公约“所载的一切权利和自由”的享受中，不能因为“儿童或其父母或法定监护人的种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他观点、民族、族裔或社会出身、财产、伤残、出生或其他身份而有任何歧视”（第二条）。相比之下，《未成年人保护法》关于“未成年人不分性别、民族、种族、家庭财产状况、宗教信仰等，依法平等地享有权利”（第3条第3款）的规定，“享权者”的外延要窄得多，这样，实践中就可能使那些或自身或其父母或法定监护人的政治或其他观点、出生或其他身份的儿童不能平等地享有权利与权利保护，与儿童权利保护立法的“无歧视”性难免有所抵牾。 （三）家庭保护
不论是《儿童权利公約》还是《未成年人保护法》，都特别突出儿童权利与自由实现的“家庭保护”。但在“家庭保护”责任主体及其履责要求上，则有着较大的差异。例如，《未成年人保护法》第16条规定，“父母或其他监护人因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的，应当委托有监护能力的其他成年人代为监护”。可见，“家庭保护”中，《未成年人保护法》不仅以“监护”一词将未成年人完全置于客体的位置上，而且以父母或其他监护人“因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责”而“应当”“委托其他有监护能力的成年人代为履行监护职责”的规定，特别强调了父母或其他监护人对未成年人“监护”的权力，而非神圣的义务。也就是说，未成年人的权利保护仅仅是成人意志下的“特殊优先”安排。至于社会和有关组织团体对“家庭保护”的责任也仅是居高临下的“指导”（未成年人保护法第12条第2款），而不是为“家庭保护”功能最大创造条件和给予保证。实践中，这些规定必然是不仅不能为儿童权利保护力量整合提供法律支持，儿童权利家庭保护“势单力薄”，效果差强人意，而且还因为“应当”之规定而使法律约束刚性下降。
《儿童权利公约》满版强调的是儿童权利保护的国家责任，并基于家庭人性“养育所”的属性，明确规定了缔约国必须为儿童权利“家庭保护”功能的最大创造条件和提供全面保证。如《儿童权利公约》第8条、第9条等条款规定，缔约国必须在“承担尊重儿童维护其身份包括法律所承认的国籍、姓名及家庭关系而不受非法干扰的权利”的前提下，不仅“应确保不违背儿童父母的意愿使儿童与父母分离”，而且，即便有分离的必要，也需要法院在符合儿童最大利益原则下进行审查、裁决，必须“尊重与父母一方或双方分离的儿童同父母经常保持个人关系及直接交往的权利”，以及儿童对特殊情况如父母犯罪等造成“分离”“请求”（知情权）的尊重，要确保“不致因提出这类请求而承受不利后果”，等等。可见，在《儿童权利公约》中，儿童利益最大化原则下的儿童“家庭保护”看似家庭为唯一的责任担当，实际上更多的是国家的责任担当，并紧紧地围绕着“家庭保护”而展开。对权利主体儿童来说，“家庭保护”既是天赋的权利，更是一种自主的权利。尊重儿童的权利主体地位和主动维权能力，使其在被保护过程中体验到做人的尊严和价值，成为一个有自尊的个体[7]，这正是儿童权利保护国家、社会、家庭、组织“齐抓共管”的目的所在。
总之，相较于国际社会的儿童权利保护，我国儿童（未成年人）权利保护法律法规虽然还存在着诸多有待完善的方面，但随着我国经济社会的发展，依法治国的全面推进，我国儿童权利保护立法与实践一定能够达到普适性与国情性相统一的高度，保证一代又一代的儿童健康成长全面发展，进而源源不断地成为有中国特色的社会主义建设者与接班人。
参考文献：
[1]AlstonW P. The Best Interests Principle： Towards a Reconciliation of Culture and Human Rights [C] // Alston W P.The Best Interest of the Child. Oxford： Clarendon Press， 1994： 10.
[2]魏惠斌.最大利益原则与我国儿童权利保护[J].福建政法管理干部学院学报，2008（12）.
[3]王雪梅. 从《儿童权利公约》的视角看中国儿童保护立法[J].当代青年研究，2007（10）.
[4]王雪梅.儿童权利保护的“最大利益原则”研究（下）[J].环球法律评论，2003（111）.
[5]宫秀丽.从受保护权利到自主权利—西方儿童权利研究的理念与实践[J].青少年犯罪问题，2016（2）.
[6]王勇民.儿童权利保护的国际法研究[D].上海：华东政法大学，2009.
[7]杨帆.儿童家庭权利的法律保护[D].大连：辽宁师范大学，2014.
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