民事证明责任二元论之检视

来源:用户上传      作者:

　　摘 要：两大法系证明责任理论通说均遵循二元结构的法庭证明逻辑：获取客观证据与分配真伪不明风险，是法庭证明的两个阶段。但迄今为止，区分设置两类证明责任仍缺乏坚实的理论基础，并且相关不同的解释造成了诸多混乱。二元结构证明责任理论存在两个基础问题需要明确：对“真伪不明”的界定和对判决悖论的解释。依照基于概率论的形式逻辑来界定“真伪不明”，既缺乏实践意义，也存在逻辑瑕疵。如果两类证明责任彼此独立，那么对于同一案件，在各方均未提交任何证据或所提交证据均不满足证明标准的情形下，两类责任的不一致便将可能导致不同的判决结果，也将导致当事人行为激励的扭曲。证明责任二元论既缺乏合理的理论根据，也未被实践普遍、系统地接受，应当基于一元论的立场，将证明责任设定为针对每一要件事实的证据责任。
　　关键词：二元论;真伪不明;证据责任
　　中图分类号： D925.1 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2020）03-0105-10
　　作者简介：袁建刚，中央财经大学法学院博士后 （北京 100081）
　　一、问题的提出：真伪不明和判决悖论
　　尽管不断面临争议和挑战，两大法系的证明责任理论通说仍然居于主流地位。大陆法系奉行由罗森贝克创立并经普维庭系统发展修正的规范说，英美法系沿袭塞耶所系统提出的二元结构证明责任理论。除却概念体系的形式区别，两大法系通说所遵循的法庭证明逻辑并无实质不同，二者均坚持证据激励和真伪不明风险分配彼此独立的二元论立场。对于这个二元论立场，普维庭没有给出任何理论根据。在英美法系，很多学者曾努力阐释对这个证明责任的二元结构的理解，但要么陷入混乱之中，要么对关键的问题语焉不详，这些关键的问题包括：区分设置两类责任的必要性和目的、两类责任的关系和运行机制等。我国主流学者普遍未加质疑地接受了大陆法系规范说①，几乎未对其整体逻辑进行系统、深入的讨论，而在英美法系，无论可行性还是自洽性，关于这个逻辑一直存在极大的争论。证明责任的二元论构造是一切混乱的根源，若不能澄清相关逻辑，相关问题都无法得以系统的探讨，证明责任判决的滥用与证明评价科学性的不足也难以被有效遏制。
　　与二元论相对，一元论不区分设置两类责任而仅规定要件事实的证明责任，这是罗马法及德国通行的教科书所采取的立场[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第158页。。需要明确两个概念：证据责任和真伪不明。证据责任是指提交证明要件事实特定状态所需相关证据的责任，它对应规范说“主观具体的证明责任”和英美法系通说“提供证据的责任”。真伪不明是一个不清楚的概念，但很多著述都不假思索地使用它。
　　威格莫尔、麦克诺顿、艾伦等人基于概率论对真伪不明作了形式逻辑的界定：基于双方所提证据，待证事实存在与否的概率均为50%的认知状态Ronald J. “Allen， Burdens of Proof”，13 Law， Prob. & Risk 195，220 （2014），p.199; John T. McNaughton， “Burden of Production of Evidence： A Function of a Burden of Persuasion”，68 Harv. L. REV （1955），pp.1384-1386.。普维庭指出：真伪不明是关于争议要件事实存在无法克服的不可解释性[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第157页。。艾伦认为：对争议事实存在合理的分歧就意味着该事实存在与否真伪不明[美]罗纳德.J.艾伦等：《证据法——文本、问题和案例》（第三版），张保生等译，高等教育出版社2006年版，第801页。。麦考密克没有明确界定真伪不明，但从其语境可以推断他的观点：事实审理者对争议事实存在与否处于怀疑时，该事实存在与否便处于真伪不明的状态参见[美] 麦考密克《麦考密克论证据》（第5版），汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第648-649页。。真伪不明的现实逻辑意义在于证据的缺乏所导致的认知局限，而非形式逻辑上的概率估值。这个认知局限表现为基于证据缺乏所可以作出的多种判断可能，可以确定地判断多种可能狀态的存在，但几乎无法确定地判断每一可能状态的概率水平。所以，应当将真伪不明界定为：由于缺失证据而无法对待证事实存在与否作出确定判断的认知状态。
　　二元结构证明责任理论的混乱来自两个根源，一个是对真伪不明的理解，另一个是对两类责任相互关系的认识。在两类责任的关系中，关键之处在于两者分配原则的一致与否。二元论主张两类责任彼此独立，这将导致特定情形下的判决悖论：依真伪不明风险责任应判决一方败诉，但依证据责任则应判决相对方败诉。普维庭及英美法系的主流观点都主张，一般情形下，证据责任与真伪不明风险责任在分配原则上是一致的，但在少数情形下，两者也可以不一致[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第34页;[美] 麦考密克：《麦考密克论证据》（第5版），汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第651-652页。。两类证明责任的分配在何种情形下应一致或否，迄今尚无明确的检验标准，这意味着，至少在决定证据责任尤其是初始证据责任的具体分配上，法官拥有高度的自由裁量权。由于真伪不明普遍存在，这就需要法庭对证据责任进行合理分配。在探讨证据责任分配问题之前，必须要回答的问题是：为什么应该区分设置两类责任？英美法系在这个问题上存在两派观点，一派观点坚持两类证明责任的区分，代表人物包括塞耶、威格莫尔、詹姆斯、麦考密克和艾伦等人，另一派观点则倾向于弱化甚至否定提供证据责任的独立性，代表人物包括麦克诺顿、德沃金、霍夫曼、Mertz等人。这两派观点都未给出系统的解释，如很多学者所指出，自塞耶以来，证明责任理论领域一直充满着混乱，在证明责任的二元构造与证明责任的分配上，迄今仍争议不断Brendan T. Beery， “Lading and Weight： Suggested Evidentiary Burdens in Senate Judicial-Nominee Hearings Post-Kavanaugh”， 17U.N.H. L. REV （2019），p.237.。 　　一、规范说的二元论逻辑
　　鉴于笔者不懂德语并且英美法系甚少关注大陆法系的研究，所以，大陆法系的研究就暂以普维庭为代表。在其著作中，普维庭列明了一系列包括否定性的异议，应该可以提供一个20世纪大陆法系较为客观的研究概况。
　　1.规范说的概念体系
　　证明责任概念体系虽然不是根本，但最易引起混乱。客观证明责任概念始自1896年，直至《现代证明责任问题》完书的1983年，在这近一个世纪的时间里，证明责任概念体系仍未被普遍接受，甚至存在有很大影响力的否定性异议[德]普维庭著，《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社，2006年，第39页：“近来的研究中便有学者怀疑主观证明责任的独立性，并且把当事人的这种责任仅仅理解为一种非独立的客观证明责任所导致的结果。”第103页：“德国理论在证明责任概念方面事实上描写的是主观证明责任的客观内容，而这个内容已经由法律规范的要件和证明尺度决定了，因而混淆是非的客观证明责任概念是多余的。” ，这些异议的否定性而非修正性在一定程度上表明，除非这些概念的背后是哲学信念，否则更大的可能是它们自身存在逻辑瑕疵。
　　普维庭的证明责任概念体系建立在四个基础概念之上：客观证明责任、主观证明责任、主观抽象的证明责任和主观具体的证明责任。主观抽象的证明责任乃是一个纯粹的教义学概念，它没有独立的逻辑地位。客观证明责任是指真伪不明情形下败诉风险的承担责任，它与英美法系的说服责任在功能上是同一的，其逻辑地位是明确的。关于主观证明责任概念的争议是它的逻辑独立性。普维庭指出，主观证明责任取决并一致于客观证明责任[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第34页。，但由于证明行为的具体性和立法中主、客观证明责任可能的分离[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第39-43页。，所以有必要单独设置一个主观证明责任。进一步解释，客观证明责任只关心某类要件被证明与否，而主观证明责任则关心某类要件如何被证明。
　　主观具体证明责任，普维庭也称具体证明责任。在英美法系，不存在对应于主观证明责任的概念，却有着与普维庭不甚重视的主观具体证明责任相对应的构造——提供证据的责任，这两者都是前文所界定的证据责任。主观具体证明责任的功能和运行机制完全一致于英美法系通说中提供证据的责任，普维庭认为其功能在于针对主观证明责任规则要求的对方当事人的具体举证进行对抗举证以动摇或改变法官的自由心证状态[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第13-14页。，在对一项事实主张达致法律要求的证明标准之前，法官基于证明评价可自主决定主观具体证明责任的分配参见[德]普维庭《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第13-20、43页。。
　　基于前述分析可以看出，规范说的证明责任构造完全一致于英美法系通说，其核心的概念是客观证明责任和主观具体证明责任。
　　2.规范说的體系构成
　　除却真伪不明之克服的方法论的教义学逻辑差异，罗森贝克的规范说和普维庭的新规范说并无本质区别，下文就以规范说共同指称这两者。狭义规范说，是指采“基本规则+例外”形式结构的、由罗森贝克提出的、以1888年《德国民法典》第一草案第193条规定为基本规则内容的客观证明责任分配原则罗森贝克的规范说与1888年《德国民法典》第一草案第193条规定的不同之处仅在于权利妨碍要件的概念设置，在规范说的逻辑中，权利妨碍要件并不具有根本意义。[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第364-365页。。广义规范说是一个理论体系，可将其概括为四个构成部分：证明责任概念体系、真伪不明之克服的方法论、证明责任解释论和规范构造论。普维庭系统发展了罗森贝克的理论，他对于证明责任理论的杰出贡献毋庸置疑，然而他的论述和观点还不足以构成一个系统、完备的理论体系。
　　证明责任解释论是规范说的主要贡献，其中，证明责任是指客观证明责任。在普维庭看来，证明责任解释论的主要成果是确证了基本规则的正确性。对于基本规则的价值和理论基础，普维庭指出基本规则是被归纳的而非源于某一单独的实质性原则参见[德]普维庭《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第361-362、365-366、378页。。普维庭的基本规则仅是教义学的概括，而非理论意义上的发现，其价值在于对证明责任问题的组织和结构化，不应将其作为普遍、正确的真伪不明风险分配原则，因为尚没有系统的理论基础支撑这一基本规则。
　　规范构造论对于证明责任分配的价值在于其索引功能或说教义学价值，它自身不具有理论基础的意义，误解就源于将规范构造论作为绝对的实质性原则。普维庭明确否定绝对规范构造论的合理性，他指出：“除非有法律漏洞的存在，否则不依据规则构造分析根本就无法作出判决”[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第389页。。普维庭承认规范构造论的价值，他只是反对文义解释的绝对化。在形式上，将证明责任分配建基于法律规范的文义之上是规范说的独有标识，如果能证明法律规范文义不必然蕴含或者在相当范围内不蕴含证明责任分配的指示，就意味着基本否定了规范说。普维庭用了很长篇幅论证劳动法规范包含了证明责任分配的指示，但这并不能在逻辑上证明，即便作为整体的某一实体领域的法规范，将必然包含证明责任分配的指示。在教义学立场上，建基于文义之上的规范构造论具有一定的认知价值，但并不关乎理论与实践的探索。
　　3.普维庭所坚持的二元责任论立场
　　从国内法学界近年所刊发的相关研究论文来看，规范说二元责任论是我国学者的主流立场。但普维庭对于二元论的态度是犹豫不决的，他完全认识到真伪不明风险责任对证据责任的决定性影响，但仍然坚持将两类责任分离开来，并且未认识到这个分离所可能导致的判决悖论。 　　规范说二元责任论可以简单表述为：法庭证明包括两个阶段，客观证据的获取是第一个阶段，遇真伪不明时的败诉风险分配为第二个阶段，两个阶段各自遵循彼此独立的原则。第一阶段为事实调查阶段，适用主观具体证明责任规则;第二阶段是败诉风险分配阶段，适用败诉风险分配规则也即客观证明责任规则。
　　普维庭如此定义主观具体证明责任：“在具体诉讼中，法官对于事实已获得一定的事实信息，这时应当由谁提供证明，尤其是提供反证的问题”[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第43页。。具体证明责任的内容包括初始责任的分配和动态责任的分配。关于初始责任，普维庭认为，初始责任分配原则上一致于客观证明责任，但普维庭未给出理论解释，对例外情形也未予探讨。关于动态责任，普维庭认为，法官可基于对待证事实主张的内心确信或者盖然性判断来分配具体证明责任，直至双方当事人不再提交新的证据为止，这时法庭证明的第一阶段就结束了。对于主观具体证明责任的法律强制力，普维庭仅作了一点附带性简略说明：“一般认为，之所以主观抽象证明责任的分配要与客观证明责任相一致，是因为不如此主观证明责任就没有了相应制裁作为其基础”[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第42页。。
　　规范说中的客观证明责任就是针对争议要件事实主张真伪不明时负担相应败诉后果的责任，也即真伪不明风险责任。单从形式逻辑上看，关于客观证明责任的内容和运行机制，普维庭的解释是非常清楚的。普维庭多次明确指出客观证明责任是独立于主观具体证明责任的败诉风险的分配[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第13、25、50、59、488页。。
　　三、英美法系通说的二元论逻辑
　　与规范说不同的是，英美法系证明责任理论不存在一个权威版本，自塞耶以来，每个时代对证明责任理论通说的理解都有所不同。除了少数几位学者在一定程度上反对二元论，在概念层面上，大多数学者都接受了证明责任构造的二元性，但关于二元构造的具体内容一直存在争议。
　　（一）英美法系通说的历史发展
　　英美法系通说的二元论构造源自于1832年的马萨诸塞州高等法院的Powers v. Russell一案，在该案判决中，首席法官Shaw指出“burden of proof”具有两种不同的含义Powers v. Russell， 对Shaw所提证明责任构造的具体评论，详见：Roger B. Dworkin， “Easy Cases， Bad Law， and Burdens of Proof”，25 VAND. L. REV（1972），p.1162.。1898年，塞耶首次系统地提出证明责任的二元构造，阐释了其内涵及每种责任所对应的后果James Bradley Thayer，A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law： Volume2， Little Brown，1898，p.355.，但塞耶同时认识到并特别提醒应当充分注意这个二元构造的模糊性James Bradley Thayer，A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law： Volume 2，Little Brown，1898，p.354.。
　　针对“证明责任”（onus of proof）这个概念的使用，塞耶提出了三种方案：（1）抛弃“onus of proof”这个概念;（2）仅赋予“onus of proof”一种含义：提供证据的责任或说服责任;（3）接受“onus of proof”这个概念，但赋予其不确定的含义，并根据具体语境来解释它James Bradley Thayer，A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law： Volume 2，Little Brown，1898，p.385.。格林利夫将两类证明责任分别界定为：（1）对最终证明争点及案件事实负有风险或持肯定主张者所承担的责任;（2）针对事实主张提出证据的责任Simon Greenleaf，A Treatise on the Law of Evidence I，Boston ： Little Brown， 1852，6th ed，p.606. 。格林利夫对第一类证明责任的定义涉嫌同义反复，也正是格林利夫第一个提出以事实主张是否肯定命题作为证明责任分配原则。诺克斯认为证明责任包括“争点事实的证明责任”和“其他事实的证明责任”Nokes， G. D.，An Introduction of Evidence，London ： Sweet & Maxwell， 1962， 3rd ed， p.469.。丹宁勋爵将证明责任区分为“最终的或法律的责任”与“临时的责任”Bratty v Attorney-General for Northern Ireland 1961， 3 All ER， pp.523-535.，丹宁勋爵这个区分并未触及到证明责任的实质构造，但有助于从程序进程的意义上来理解證明责任的传统含义。威格莫尔在1940年提出的见解为麦考密克和艾伦所采纳，也是今天被普遍接受的版本，他所提出的证明责任二重构造为：（1）说服陪审团或法官的责任;（2）向法官提出证据的责任John Henry Wigmore，A Treatise on the Anglo-American System of Evidence in Trials at Common Law： Including the Statutes and Judicial Decisions of All Jurisdictions of the United States and Canada，Volume 9， Little Brown， 940，p.136.。 　　除了诺克斯和丹宁勋爵之外，上述其他学者的观点尽管略有区别，但均认为证明责任包含“提供证据的责任”，而关于证明责任的另一种含义则存在一定程度的争议。
　　（二）英美法系通说的二元论之具体内容
　　从近年相关研究文献来看，麦考密克和艾伦对英美法系通说的解释可作为当代英美法系证明责任理论的标准版本。麦考密克和艾伦认为，证明责任的两层含义分别是“提供证据的责任”和“说服责任”。在功能和逻辑地位上，提供证据的责任对应于规范说的具体证明责任，说服责任对应于规范说的客观证明责任。按照艾伦等大多数学者的解释，基本可以认为英美法系通说与规范说的二元论构造是一致的，所有认同证明责任二元论立场的学者都认为，两类证明责任分别有着不同的运行机制并遵循彼此独立的分配原则。
　　1.提供证据的责任
　　麦考密克将提供证据的责任界定为：“如果双方都停止举证，当事人所负担的承受不利裁决的责任” [美] 麦考密克：《麦考密克论证据》（第5版），汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第654页。，但这个简单的定义几乎不能提供清楚的理解，应当至少从分配原则、责任的履行以及制裁后果等方面来理解这个概念。
　　麦考密克和艾伦对于提供证据责任的内容和运行机制都作了较为详细的解释，在两人的解释中，关键的一点就是提供证据责任的转移。麦考密克认为，负有提供证据责任的一方如果提供了一定程度的证据，或者履行了初步的责任，那么提供证据责任就将转移至对方当事人[美] 麦考密克：《麦考密克论证据》（第5版），汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第649页。。艾伦认为，如果最初负有提供证据责任的一方将某一待证事实证明置高于50%的水平，那么提供证据责任将转移至对方;如果对方提供证据使该证明水平下降至50%以下，那么提供证据责任再转移至初始方。如此一直继续，直至双方当事人均停止提交证据为止，然后就可以确定所有真伪不明的要件事实，也即争点[美]罗纳德.J.艾伦：《证据法——文本、问题和案例》（第三版），张保生等译，高等教育出版社2006年版，第802-804页。。
　　提供证据责任的另一个关键问题是初始责任的分配。麦考密克认为，在法庭证明开始的时点，提供证据责任和说服责任一般是一致的，但随着法庭证明具体情形的变化，两者都可能发生彼此独立的改变[美] 麦考密克：《麦考密克论证据》（第5版），汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第651-652页。。艾伦认为，最初的提供证据责任由承担说服责任的一方承担，但艾伦也指出这不是逻辑上的必然结论Ronald J. Allen; Craig R. Callen， “The Juridical Management of Factual Uncertainty”，7 Int’l J. Evidence & Proof1 （2003），p.8.。根据艾伦所提供的解释，在形式逻辑上，英美法系通说提供证据责任的运行机制是清楚的：首先，根据说服责任原则来确定最初始的提供证据责任;其次，依照50%概率规则，提供证据责任在双方当事人之间不断转移，直至待证事实被确认真伪或否;最后，如果待证事实真伪不明，该待证事实就将被作为一个争点;如果待证事实被确认为真或伪，法官就将根据实体法作出判决[美]罗纳德.J.艾伦等：《证据法——文本、问题和案例》（第三版），张保生等译，高等教育出版社2006年版，第802-804页。。
　　形式逻辑的明确不代表现实可行性，其根本的现实障碍是说服责任缺乏稳定和明确的原则。在英美法系法庭证明实践中，普遍的情形是，只要法官基于公开的理由认为由某一方负担提供证据责任不公平，就会改变提供证据责任以及说服责任的分配Ugo Colella & Adam Bain， “The Burden of Proving Jurisdiction under the Federal Tort Claims Act： A Uniform Approach to Allocation”， 67Fordham L. Rev.2859 （1999），p.2886.，所以，提供证据责任的初始分配也只能在很大程度上依赖法官的自由裁量。即便为提供证据责任提供了明确的形式逻辑，但由于概率判断所面临的困境，在实践中，提供证据责任与规范说的主观具体证明责任一样，都缺乏规则的约束，甚至都没有一个大体稳定和明确的原则这带来证明责任判决滥用问题。王庆廷：《“经验”何以成为“法则”》，《东方法学》2016年第6期。。
　　2.说服责任
　　当提供证据责任履行完毕，并且案件事实存在争点时，或者说当双方当事人不再提交新证据并且至少存在一项要件事实主张仍处于真伪不明之状态时，就到了说服责任发挥作用的时点[美] 麦考密克：《麦考密克论证据》（第5版），汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第649页。。
　　在这个时点上，如果是无陪审团审判，法官就将直接根据说服责任规则来判决Edmund M.Morgan：《证据法之基本问题》，李学灯译，世界书局中华民国五十九年十一月再版，第45页;[美]罗纳德.J.艾伦等：《证据法——文本、问题和案例》（第三版），张保生等译，高等教育出版社2006年版，第800页;Fleming Jr. James， “Burdens of Proof”， 47Va. L. Rev.51 （1961），p.52.。如果是陪審团审判，情形就不同了，这意味着双方当事人都将拥有一次同等可能的翻盘机会，这是因为尽管证据同一，但事实裁判者换人了。陪审团将对真相进行最终认定，如果陪审团认为根据现有证据可以优势证据标准认定事实真相，那么陪审团就将作出有利于一方的事实裁决;如果陪审团认定真伪不明，那就将适用说服责任判决。然而，上文仅是纯粹理论逻辑上的推断，而陪审团如何基于客观证据以及双方当事人的陈述来考量争点事实，迄今仍是不可知的，应该就是在这个意义上，麦克诺顿、德沃金及艾伦认为陪审团审判是非理性的[美]罗纳德.J.艾伦等：《证据法——文本、问题和案例》（第三版），张保生等译，高等教育出版社2006年版，第801页。。 　　如果陪审团非理性，那么，说服责任就拥有了独特的意义，在这种意义下，说服责任成为了当事人双方利用一切可能的说服技艺使陪审团相信存在着对其有利的争点事实真相的责任Christopher Carey，Trials from Classical Athens，Psychology Press， 1997，pp.17-18.。如果陪审团执意要基于现有证据确认某一种可能的争点事实真相，那么最终的判决就是基于实体法作出，这就完全不同于规范说的客观证明责任判决了。陪审团究竟是否会基于一定的证据而认定待证事实真伪不明这个问题属于证明评价范畴。周量：《解读“彭宇案”判决理由》，《东方法学》2008年第5期。？至少麦考密克和艾伦均未讨论这个基础性问题。
　　3.英美法系关于二元论的争议
　　20世纪中期，英美法系学者就已普遍接受了证明责任的二元构造Roger B. Dworkin， “Easy Cases， Bad Law， and Burdens of Proof”， 25VAND. L. REV （1972） ，p.1158;C. R. M. Diamini， “The Burden of Proof： Its Role and Meaning”， 14Stellenbosch L. Rev.68 （2003）， p.68.，但英美法系关于二元论证明责任的一致意见仅限于概念层面，在实质性问题上，包括区分设置两类责任的目的、两类责任的实质差异、两类责任的分配以及证明评价方案等问题，都存在很大的争议。
　　英美法系二元论通说的形式逻辑已近于完备了。在形式逻辑上，英美法系通说使用概率论语言完美地描绘了法庭证明的图景，针对待证事实主张，二元论既不关心其要求哪些具体的证据，也不关心每一项证据所对应的证据责任的分配，除了原则上要求最初提供证据的责任与说服责任应当一致，在其他情形下，二元论完全是按照缺乏实质性理论基础但形式完备的概率规则来分配证据责任。所以，二元论的概率规则所面临的根本问题是：其理论基础是什么？
　　从二元论的历史源头来看，它自始就缺乏一个坚实的理论基础。基于划分陪审团和法官的权力的考虑，塞耶最终建议选择证明责任二元论的立场James Bradley Thayer，A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law： Volume 2，Little Brown，1898，p.354.。
　　在之后的发展中，学者逐渐赋予二元论新的意义。Sprung认为，发展到现代，提供证据的责任主要关注一方当事人是否提供了足够的证据以使得法官可以决定是否将相应的争点提交至陪审团审理Marshall S. Sprung， Taking Sides： “The Burden of Proof Switch in Dolan v. City of Tigard”， 71N.Y.U. L. REV（1996），p.1305.。艾伦更为详细地讨论了两类责任的关系，他指出：提供证据责任旨在确定是否对一项待证事实主张存在合理的争议，以继续推进法庭证明的进程，如果不存在合理的争议，就应当尽快作出事实裁决。所以，在某个特定的时点，如果负有提供证据责任的一方所提供的证据足以让理性的陪审团无法认定待证事实主张的真伪，就满足了提供证据责任的要求。陪审团判断事实主张的真伪的“决定规则”是说服责任规则Ronald J. Allen， “This Decision Rule Typically is Referred to as a Burden of Persuasion’”， 13LAW， PROB. & RISK（2014）， p.199.，这意味着，提供证据责任和说服责任适用同一检验标准，也即概率标准。
　　既然两类证明责任适用同一检验标准，那么，区分两者的唯一目的就只是在于保障当事人陪审团审判的权利，提供证据责任的功能仅是程序性的而并无实质性的意义。但在无陪审团审判的情形下，两者的区分就既无必要也无意义，或者说，两者就合二为一了。在兩类责任的区分上，麦克诺顿、Mertz、霍夫曼都同意前述观点，但他们没提及的问题是，尽管两类责任没有实质区别，但将检验权力交由法官还是陪审团构成了法庭证明制度的差异。
　　麦克诺顿认为提供证据责任是说服责任的一个功能，两者并非如主流观点所认为的那样不同。麦克诺顿的主要理由是，提供证据责任与说服责任都适用概率标准，只不过由于法官要对陪审团可能作出的证明评价进行预判，因此法官基于同一证据组合要作出两种判断：法官自己的判断是一个具体的概率估值，对陪审团的证明评价预判则是一个概率估值范围John T. McNaughton， “Burden of Production of Evidence： A Function of a Burden of Persuasion”， 68HARV. L. REV（1955），pp.1386-1389.。在两类责任的关系的问题上，麦克诺顿的上述见解迄今仍是最有影响的：说服、概率判断、确信，是两类责任的共同基础，两类责任并无本质的不同John T. McNaughton， “Burden of Production of Evidence： A Function of a Burden of Persuasion”， 68HARV. L. REV（1955），p.1391.。霍夫曼将证明责任的双重含义区分为“争点事实存疑情形下的责任”和“提供证据的责任”，但霍夫曼认为提供证据的责任是一个程序设置而非具有惩罚机制的实体责任，其功能在于让双方有序地提交证据以提高庭审效率L.H. Hoffman， D.T. Zeffertt，The South African Law of Evidence，Butterworth South Africa 4th Ed（October 1989）， pp.346-348. 。 　　对于麦克诺顿的见解，Ugo Colella & Adam Bain明确表示反对，他们二人认为，两类责任的区分设置并不是一个学术游戏，相反，这为证明责任的分配提供了一个有用的指引，并提升了法庭证明的效率。他们二人进一步指出，二元论概率规则下的证明责任分配将使得每一方都清楚他必须在何时、什么程度上、提供何种证据Ugo Colella &Adam Bain， “The Burden of Proving Jurisdiction under the Federal Tort Claims Act： A Uniform Approach to Allocation”， 67Fordham L. Rev.2859 （1999），p.2904.。Ugo Colella & Adam Bain的上述观点是正确的，但这不意味着两类责任有实质不同，将提供证据的责任交由法官只是赋予法官一定的自由裁量权以合理、高效地推进法庭证明的进程。
　　四、一元论的立场
　　（一）一元论的逻辑
　　所谓一元论是指这样一种证明责任构造：不区分证据责任和真伪不明风险责任，而仅设置证据责任。在一元论的立场上，法庭证明就将遵循非常简明的逻辑：立法针对每一要件事实规定证据责任，如果负有证据责任的一方当事人所提交的客观证据不足以证明该要件事实的存在或否，就将针对该要件事实作出不利于该方当事人的事实推定或拟制。
　　在这个一元论的法庭证明逻辑中，存在两个问题需要进一步明确：（1）证据责任与证明责任的区别;（2）证据责任的证明对象，是整体事实主张还是争点事实主张？
　　这两个问题看似简单明确，实则常引起混乱。当提及证明责任时，往往认为其是指对一项事实主张的证明责任，如果这么认为，那就涉及到基于客观证据所进行的推理。英美法系通说主张当事人负有推理的责任，但乔罗维茨提出反对的意见，他反对说服责任这一设置，乔罗威茨正确地认为，说服责任的概念是不恰当的，当事人的责任僅在于提供客观证据，而基于客观证据的推理乃是法庭的责任[英]J.A.乔罗威茨：《民事诉讼程序研究》，吴泽勇译，中国政法大学出版社2008年版，第168-169页。。在法律上，仅应规定证据责任，而证明责任是一个法学理论上的概念。
　　证据责任的证明对象问题涉及到法庭证明的整体逻辑，应该对此加以明确，才能更为清晰地讨论相关问题。从规范说对基本规则的表述和英美法系通说对争点概念的表述来看，在法庭证明中，“如何证明一个案件的整体事实？”这一问题的逻辑是不清楚的。在英美法系通说的发展过程中，关于说服责任的对象是作为整体的案件事实主张还是每一争点曾存在争议，尽管缺乏对“争点”概念的明确界定，但按照霍夫曼、Laughlin、Stone的观点，说服责任乃是针对每一争点的责任Stone， “Burden of Proof and Ifie Judicial Process”， 60L. Q. REV.262 （1944）; Charles V. Laughlin， “The Location of the Burden of Persuasion”， 18 U. Pitt. L. Rev. 3 （1956）.，麦考密克和艾伦也遵循了这一观点[美] 麦考密克：《麦考密克论证据》（第5版），汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第651页。。将说服责任的对象界定为每一争点，这是一个合理的认识。
　　（二）普维庭摇摆不定的立场
　　在德国，一元论是普遍的认知逻辑，普维庭指出，教科书及通行的观点普遍主张，在法律要件事实真伪不明时，应当由负有证明责任的一方承担败诉风险[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第158页。。普维庭没有明确通行观点所使用的“证明责任”概念的含义，但从普维庭的语境及相关论述可以推断出[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第10页。，此处的“证明责任”概念应为主观具体的证明责任。普维庭明确否定了通行的观点，他坚持认为真伪不明状态具有特殊的地位和性质。然而，普维庭的态度在一元论和二元论之间是摇摆不定的。一方面，普维庭对法庭证明的几乎每一个主题都进行了深入、系统的思考，并且在很多主题上贡献了卓越的洞见，视他的学说为证明责任理论发展史上的里程碑是毫不为过的;但另一方面，普维庭的论述晦涩曲折，在不少重要问题上着墨过于随意，字词上的前后抵牾时有发生，以致难以把握其论证脉络和某些观点。但在客观证明责任和具体证明责任的关系上，普维庭在不同的地方、非常清晰地表达了相互矛盾的观点。通篇来看，在二元论立场之外，还可以发现普维庭规范说中一元责任论的明显脉络：客观证明责任（真伪不明风险）取决于实体法规定和一系列实质性依据及立法目的，它决定了具体证明责任这个结论是非常明确的。[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第34页。，而具体证明责任决定了法庭证明的结果主观具体证明责任的分配决定了客观证据的获取状况。[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第13-20、43页。，若遇真伪不明，就适用客观证明责任规则作出判决。这个总结的正确与否取决于普维庭所认为的客观证明责任和具体证明责任的关系。如果普维庭认为具体证明责任的分配完全一致于或者取决于客观证明责任，那么这就足以表明他认可一元责任论的立场。
　　普维庭明确指出具体证明责任的分配完全取决于客观证明责任[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第34页。。对比前文所述普维庭二元证明责任论的立场，普维庭关于两个立场的犹豫不决就是一目了然的了。严格地讲，普维庭在上述文字中所表明的立场仅能称之为形式上的一元论，这是因为，客观证明责任与主观具体的证明责任并非决定与被决定的关系，主观具体证明责任即是本文所称证据责任，证据责任履行不充分便直接导致责任主体的败诉风险，所以，客观证明责任和具体证明责任乃是基于不同角度对同一问题的两种表述。尽管普维庭使用了专门的一节解释客观证明责任对主观具体证明责任的影响，但并未能够清楚、系统地解释他所谓“决定”的机制。 　　（三）一元论的合理性
　　选择一元论还是二元论，关键在于对真伪不明的认识，至于陪审团和法官的权力分割完全可以通过更为简明的方案来解决，而且这也是完全不同的问题。从事实状态上讲，一个事实主张要么为真要么为假;从认知状态上讲，则存在三种状态：确信为真、确信为假与无法判断。从普维庭、艾伦、麦考密克关于真伪不明的讨论来看，他们所界定的真伪不明就是这种无法判断的认知状态。之所以无法判断一个事实主张之真伪，是因为缺乏证据，对这一结论应该是无异议的，既然如此，证据责任与真伪不明风险责任就是同一责任，两个概念不过是同一问题的两种表述，两者的目的都是激励当事人提交相关的证据。
　　一个人承担法律上的责任必是基于其引致某种后果的行为，唯有如此才可以创制适于特定目标的行为激励，这在任何社会科学领域都被视为自然而然、不证自明的逻辑。只是在犯罪论中，由于对概念的极端谨慎，针对“行为”概念的界定存在很多争议，但这些争议始终围绕一个核心的基点，即责任必须基于为自由意志一定程度上所能控制的情势状态而存在。合同法中的违约责任基于违约行为而存在，侵权法中侵权责任基于侵权行为而存在，但两大法系证明责任理论通说却认为真伪不明风险责任独立于当事人的诉讼活动而存在。依照二元论的逻辑，真伪不明作为证明行为直接引致的后果，但真伪不明风险责任却独立于当事人的证明行为而存在，这将意味着，在很多情形下，真伪不明风险责任对于证明行为的激励是盲目的，如此一来，真伪不明风险责任就从根本上失去了意义。
　　从普维庭对基本规则正当性的论证来看，基本规则的正当性在于它和一系列实质依据的一致，基本规则是对真伪不明风险的分配，这个一致性的具体含义就是真伪不明风险的分配促进了各实质依据所蕴含的社会目标。然而，如果两类证明责任不一致，那么不仅出现判决悖论，而且也将出现不一致的行为激励。普维庭也认识到了行为激励的问题，他主张在劳动诉讼中应由雇主承担客观证明责任以防止雇主利用雇员举证的困难来对抗雇员的共同决策权[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第443页。，但是，如果证据责任与客观证明责任不一致，普维庭所预想的行为激励就可能被扭曲。
　　至于因为真伪不明而无法适用实体法来判决，所以要通过一个操作规则来进行法律推理的逻辑补正，这个问题是普维庭所讲的克服真伪不明的方法论问题[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第227-237页。，它跟本文的主题无关，与证明责任分配也无关。包括罗森贝克和普维庭在内，许多学者认为，只要存在真伪不明的认知状态，就必须借助某种补正法律推理逻辑的操作规则才可以作出判决，这是一种片面的认识。判决分两类，一类是基于确定事实作出的实体法判决，另一类是基于真伪不明认知状态作出的证明责任判决或真伪不明风险判决。此处所使用的“证明责任判决”及“真伪不明风险判决”的概念，是基于一元论的立场，严格意义上应称之为证据责任判决。真伪不明风险判决的根据是证据责任履行的不充分，未充分履行证据责任也是一种事实，只不过这种事实不同于当事人权利主张所依据的实体法要件事实，因此，并无任何必要对真伪不明的事实主张进行拟制。
　　无论逻辑上还是实践中，不存在两类责任二元分立的可能性，规范说和英美法系通说对两类证明责任的区分是没有实体意义的。法庭证明研究的努力方向应当是针对每一類要件事实寻找稳定和明确的证据责任原则，而不应企图在二元论的泥潭里构建游移不定的证明责任体系。
　　（责任编辑：李林华）
　　Abstract： The general theory of burden of proof in the two legal systems follows the dual structure of court proof logic： obtaining objective evidence and allocating the risk of uncertainty are the two stages of court proof. However， until now， there is still a lack of solid theoretical basis for the establishment of two types of burden of proof， and there are many confusion caused by different explanations. There are two basic problems in the dualism of burden of proof： the definition of Uncertainty and the interpretation of the judgment paradox. According to the formal logic based on probability theory， there are not only practical significance but also logical defects in defining Uncertainty. If the two kinds of burden of proof are independent of each other， then in the same case， when no evidence has been submitted by either party or the evidence submitted does not meet the standard of proof， the inconsistency of the two kinds of burden of proof may lead to different judgment results and distortion of the party’s behavior incentive. The dualism of burden of proof is not only lack of reasonable theoretical basis， but also not accepted by practice generally and systematically. It should be based on the position of monism， and set the burden of proof as the burden of evidence for each important fact.
　　Keywords： Dualism; Factual Uncertainty; Burden of Evidence
转载注明来源:https://www.xzbu.com/4/view-15130464.htm