刑法中从业禁止司法适用问题探究
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摘 要：从业禁止作为《刑法修正案（九）》新增的一项制度，其正式确立具有的重大的规范性价值和结构性价值被一致认可，在特殊职业领域内对犯罪人再犯罪的重点预防作用无可置疑。然而司法解释的空白和审判经验的不足使从业禁止在司法适用中遇到了一些争议性问题，例如对司法适用中从业禁止“刑罚”的理解、对从业禁止裁量的实质依据的理解还有对“从其规定”范围的理解，学术界和司法实务界皆聚讼纷纭，导致其价值的实现和功能的发挥受到影响。
关键词：从业禁止;司法适用;刑罚;再犯可能性
2015年8月29日全国人大常委会通过了《刑法修正案（九）》，在第1条里增设了刑法第三十七条之一“职业禁止”条款，对禁止从事相关职业（以下简称“从业禁止”）的适用条件、范围、期限以及违反从业禁止的法律后果等内容作了明确规定，首次将从业禁止纳入我国刑法体系。然而在司法实践中，从业禁止制度遭遇了两重障碍，一是缺乏相应的刑法解释为其在司法实践中的运用提供指导，二是人民法院相应的审判经验不足，导致从业禁止在司法适用中有很多问题亟待解决。
一、司法适用中对从业禁止中的“刑罚”的理解
根据刑法第三十七条之一规定，从业禁止的适用主体是“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的”的行为人，这就涉及到了两个层面的问题。
第一层面，对一些符合犯罪要件但是被免于刑事处罚的轻微犯罪行为，在司法实践中通常不应被科处从业禁止。因为从业禁止是对行为人劳动权利的限制，会影响其生活的方方面面，对犯罪人的再社会化影响深远。所以，行为人的行为对法益的损害程度至少要达到被判处刑罚并实际执行刑罚。
第二层面，在刑罚的种类上，“被判处刑罚”中的“刑罚”的具体所指有必要予以澄清。在司法适用中，就主刑而言，首先，死刑立即执行，因犯贪污罪、受贿罪被判处死缓并被同时决定在死缓依法减为无期徒刑后终身监禁的犯罪分子没有判处从业禁止的必要，上述两者自然不在“刑罚”所指范围之内;其次，有期徒刑和拘役应在“刑罚”所指范围之内;再次，根据“假释之日起”可知，被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪分子有被假释的可能，所以“刑罚”应包括无期徒刑;最后，根据我国刑法总则对减刑制度的规定，被判无期徒刑和死缓的犯罪分子都有可能被减为有期徒刑，所以当无期徒刑与死缓被减为有期徒刑时，也有适用从业禁止的可能性。而管制和附加刑是否在从业禁止的“刑罚”所指范围内有待讨论。
（一）管制是否在从业禁止的“刑罚”所指范围内
针对判处管制的犯罪人是否适用从业禁止的问题，应当考虑到管制执行的特殊性以及禁止令有无适用必要的可行性。有学者认为，尽管管制是所有刑罚中最轻的刑罚种类，但它仍属于主刑，应要列入从业禁止的刑罚范围中。笔者认为这种观点值得商榷。
从管制本身看，没有从业禁止适用的价值。管制不完全剥夺犯罪人的自由，仅限制其自由，从法律规定中可以推导出被判处管制的犯罪人的犯罪行为并没有严重到需要限制其劳动自由的程度，只是限制其一定的人身自由，管制蘊含允许犯罪人继续从事职业的精神。被判处管制的犯罪人，依法实行社区矫正，参加劳动的，应当同工同酬，表明法律对犯罪人从事工作获得利益的行为具有保障作用，同时鼓励犯罪人积极参加劳动。刑法第40条的规定也体现刑法对犯罪人积极就业的支持。从从业禁止的法律效果来看，禁止令的适用可以排除从业禁止的适用。刑法对管制犯本身鼓励其就业，但因其有再次从事特定犯罪活动危险的，人民法院可以出于保障社会利益而相应的剥夺犯罪人个人利益的目的，决定适用禁止令。
因此，对判处管制时没有宣告禁止令的犯罪人，不能适用从业禁止。禁止令与从业禁止都是针对犯罪人的再犯罪危险所积极适用预防性措施的。在两者具体适用的问题上，应当明确二者的法律位阶关系。从业禁止的宣告适用于所有具有重获自由可能的犯罪人;禁止令的宣告是对管制犯的特殊适用。在刑法范畴内，特殊法条优先适用于一般法条，对判处管制的犯罪人，禁止令的适用应优先于从业禁止的适用。而对判处管制时宣告禁止令的犯罪人，不再适用从业禁止，否则有处分叠加之嫌。处分叠加的做法是对行为人处罚不公平的体现，且不利于行为人的再社会化。所以无论是从法律效果还是社会效益来看，被判处管制的犯罪分子都不适宜适用从业禁止。如果犯罪分子刑罚执行完毕后，再次利用禁止令中被禁止从事的特定活动而犯罪的，那么应该作为一个新的犯罪行为进行评价，而不该为了一个未来可能出现的犯罪行为，给行为人科处性质相同的两个处分。
（二）附加刑是否在从业禁止的“刑罚”所指范围内
关于附加刑是否能作为从业禁止中刑罚的一种，要视不同情形而论。
当附加刑附加主刑适用时，行为人被判符合条件的主刑，附加刑并无独立讨论的必要。但当犯罪分子被判从业禁止并且刑罚包括主刑和附加刑时，从业禁止的起算时间是司法适用中遇到的问题。在刑法第六十五条有关累犯的规定、第七十条、第七十一条有关数罪并罚的规定以及第八十五条关于假释的规定中，均出现了“刑罚执行完毕”的表述，此时的“刑罚执行完毕”一般被限定解释为主刑执行完毕。因此，基于体系解释的原则，从业禁止中的“刑罚执行完毕”也应理解为“主刑执行完毕”，即从业禁止的起算时间是被判刑人的主刑执行完毕之日。
当附加刑独立适用时，则要分刑种来讨论。就罚金刑而言，执行完毕之日具有不确定性，因而从业禁止的起算日也就具有不确定性，如果罚金的执行完毕之日过于延迟，而从业禁止的期限从刑罚执行完毕之日起计算，这就会导致从业禁止的期限过长，而且单独适用罚金刑中有一类是罪犯罪行轻微，不符合从业禁止对行为人人身危险性的适用条件;就剥夺政治权利而言，单处剥夺政治权利的犯罪基本都是对政治权利的滥用，剥夺政治权利刑罚本身就能达到预防行为人再犯罪的需要;就没收财产而言，根据刑法分则的规定，没收财产的适用方式只有“与罚金选择并处”、“并处”和“可以并处”三种方式，没收财产实际上只能附加适用，不能独立适用;就驱逐出境而言，驱逐出境是强迫犯罪的外国人离开我国境内的处罚，驱逐出境后行为人不可能在我国从事相关职业，没有适用从业禁止的必要。综上，无论是附加主刑适用，还是独立适用，四种附加刑都不在从业禁止的“刑罚”所指范围内。 二、司法适用中对从业禁止裁量的实质依据的理解
在从业禁止相关案件中，刑法规定比较宽泛，法官具有较大的自由裁量权。从业禁止的适用本身是建立在对犯罪人的不利性预测基础上剥夺犯罪人的经济能力。要尽量在法官的自由裁量和对从业禁止适用的严格限制之间实现平衡，使法官对从业禁止适用的实质依据具有准确认识并贯穿在司法实践中。根据刑法第三十七条之一的规定，对于可能被宣告从业禁止的主体，人民法院可以根据“犯罪情况”和“预防再犯罪的需要”对其宣告从业禁止，据此可以得出司法适用中从业禁止裁量的实质依据是犯罪情况和预防再犯罪的需要，且在裁量过程中这两个实质依据缺一不可。
（一）从业禁止裁量依据之犯罪情况
犯罪情况，是指行为人实施职业相关犯罪中能体现行为人违法性和有责性的所有情节，包括行为以及结果、行为手段、时间和地点、行为人的主观心态、犯罪动机、是否有责任减轻事由、犯罪参与形态、犯罪未完成形态等。我国《刑法》中除了本条有“犯罪情况”的表述外，第38条第2款、第72条第2款在对管制、缓刑犯罪分子决定禁止令时，也有“犯罪情况”的表述。但是，禁止令中的“犯罪情况”与此处犯罪情况有所不同。最高司法机关对“禁止令”适用条件规定的是“根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况”，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，来决定禁止令。而《刑法修正（九）》对适用从业禁止的犯罪情况的规定更加侧重对犯罪的危害性的考虑。
（二）从业禁止裁量依据之预防再犯罪的需要
预防再犯罪的需要，实质上是行为人的再犯可能性。预防再犯罪的需要与再犯可能性的大小成正比。因此在人民法院裁量从业禁止时，应从行为人的人身危险性出发准确地、灵活地对其再犯可能性进行预测。
首先，人民法院在对行为人进行再犯可能性预测时要实现准确性。从业禁止制度本质上是以犯罪人为出发点，以保障人权为目的，其是建立在对犯罪分子可能再次实施职业犯罪的不利性预测基础之上予以裁量。根据犯罪分子是否具有人身危险性为根本要件裁量是否适用从业禁止，在从业禁止执行前需定期对犯罪分子的再犯可能性进行准确评估，确保犯罪人的再犯可能性与从业禁止的适用期限紧密关联。为实现准确性，我国有关实务部门对行为人的人身危险性评估采用的是一种量表方式，将再犯可能性评估结果作为刑事证据中的“鉴定意见”，经历完整的举证、质证、法庭辩论和法庭评议转化为定罪量刑的根据。
其次，再犯可能性预测的过程中也要注重灵活性。在从业禁止执行前，行为人的再犯可能性往往不同于人民法院做出判决时，基于此预测应具有灵活性。对犯罪人的职业再犯可能性应进行两次或以上次数的测量：第一次是裁量适用，既包括在什么样的条件下可以适用，也包括以什么样的标准适用;第二次是裁定解除，包括从业禁止的撤销和从业禁止执行期限的减少。司法机关通过对犯罪人人身危险性有无以及大小的灵活考察、裁量，然后根据法定程序采取适格的方式，如缩短期限或者解除从业禁止的适用，来避免从业禁止适用上的机械化、教条化，促使犯罪分子的再社会化。
三、司法适用从业禁止 “从其规定”的范围理解
从业禁止在适用上不仅受到刑罚基准、职业关联性的影响，在适用的期限等问题上还受到“其他法律、行政法规对其另有规定，从其规定”的制约、排除。“从其规定”是我国刑法对人民法院的强制性要求，但考察《刑法修正案（九）》施行以来的司法实践不难发现，其实在司法实践中极少有人民法院依据“从其规定”援引其他法律、行政法规来判处从业禁止，当然盲目追求在从业禁止的判处中追求“从其规定”也是不符合其立法原意的，因此从业禁止中的“从其规定”条款在司法中的具体适用范围值得探析。
（一）“从其规定”必以受到刑罚处罚为前提
刑法中适用从业禁止以行为人已经实施犯罪为前提。非刑事法律中从业禁止的适用既可能建立在行为人实施一般违法行为的基础上，又可能是犯罪行为，因此，非刑事法律下的从业禁止并不當然适用刑法中的从业禁止制度。法律依据是在“从其规定”内讨论，而“从其规定”是在刑法内讨论，不能因其所禁止的职业相同，便将二者适用的法律依据做比较，这样容易陷入一个循环往复的证明困境。概言之，“从其规定”要依附于刑法内才有存在的价值，并限定在刑法第37条之一，即不能脱离已犯罪以及适用从业禁止的事实，不能过分夸大“从其规定”的外沿。
（二）“从其规定”援引范围的限缩
从1997年《刑法》第37条之一第3款规定的文字表述看，“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的”，都可以被从业禁止相关的刑事判决援引。但是，如此一来会使刑法的适用范围过于宽泛，与刑法的谦抑性原则相违背，因此有必要在司法中对该表述作如下限缩解释。
首先，从纵向看，可以将其他法律、行政法规规定的从业禁止分为两类：第一类以行为人实施犯罪行为为前提，第二类以行为人实施违法行为为前提，而正如上节讨论的，只有第一类从业禁止的规定才能进人刑法的适用领域，第二类从业禁止的规定不能进人刑法的适用领域。当行为人只实施违法行为时，仅产生行政责任，而不可能产生刑事责任，无论如何不可能适用作为刑事责任实现方式的刑事从业禁止。
其次，从横向看，上可以将我国法律体系对相关职业的禁止或者限制性规定分为3类：
（1）关于特定职业消极条件的规定：其他法律、行政法规对这类行为的规定不能被援引进人刑法的适用领域，因为我国从业禁止裁量的实质依据之一是再犯可能性，既然其他法律、行政法规已经明确规定曾经犯罪的人不具有从事某一职业的资格，那么就意味着该犯罪分子不可能再利用该职业上的便利实施犯罪，如此一来，人民法院也就没有必要再对该犯罪分子判处从业禁止;
（2）关于吊销许可证或者吊销执照的规定：其他法律、行政法规对这类行为的规定可以为从业禁止的刑事判决提供适用条件和适用期限，但刑事判决不得直接宣告吊销许可证或者吊销执照，吊销许可证或者吊销执照属于《中华人民共和国行政处罚法》明文规定的行政处罚，其适用主体只能是行政机关，而不能是人民法院，但是相关的规定可以为人民法院做出刑事判决提供适用条件和适用期限，当然，人民法院的刑事判决是否依据其规定的条件和期限，由人民法院“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”进行裁量;
（3）关于不得从事某项生产经营活动或者不得担任管理人员的规定：其他法律、行政法规对这类行为的规定可以被直接援引为人民法院刑事判决的依据。
四、结语
《中华人民共和国刑法修正案（九）》增设的“刑事从业禁止”的制度是刑事处罚体系完善的一大跨越性进步，有利于减少相关的职业犯罪，针对性强，效果显著，填补了我国刑法的空白。然而，任何新制度的设立都不是一蹦而就，而是需要不断的调整和完善。我国刑法从业禁止规定亦是如此。文章就对中国刑法从业禁止的前提条件“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的”中的“刑罚”的理解、司法适用中从业禁止裁量的实质依据和从业禁止条款第三款“从其规定”的范围的理解这三个在司法实践中较为复杂的问题进行探析，并希望我国最高立法机关应出台相应的司法解释，有机整合有关从业禁止各项规定，在司法实践中构建犯罪预防性措施体系，促进刑法从业禁止制度的不断完善。
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作者简介：梁田（1993- ），女，汉族，黑龙江黑河人，北京师范大学法学院（刑事法律科学研究院），刑法学，硕士研究生，研究方向：中国刑法。
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