“顺风车”不好坐
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作者: 本刊编辑部
什么是企业生存之道？或通过商业模式创新、或通过持续的研发，但一定不是投机取巧、不劳而获的“搭便车”行为。
典型案例：
2013年4月22日，最高人民法院通报了2012年中国法院知识产权司法保护十大创新性案件，腾讯科技（深圳）有限公司诉上海虹连网络科技有限公司、上海我要网络发展有限公司侵害计算机软件著作权及不正当竞争纠纷案名列其中。案情摘要如下：
腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯科技公司）开发了QQ即时通讯软件，并将QQ软件及其各升级版本授权深圳市腾讯计算机系统有限公司（简称腾讯计算机公司）在腾讯网进行运营。
2008年初，上海虹连网络科技有限公司（简称虹连公司）针对腾讯QQ软件开发了彩虹显IP软件，并在其开办的网站提供该软件的官方免费下载。上海我要网络发展有限公司（简称我要网络）参与了彩虹显软件的后期开发和运营，并为该软件的官方网站提供服务器等物质支持。彩虹显IP软件的主要功能在于改变腾讯QQ软件用户上线时具有的隐身功能（简称显隐身）和显示在线好友的IP地址及地理位置（简称显IP）。彩虹显软件无法独立运行，必须“依附”于腾讯QQ软件运行，其主要通过修改QQ软件的19处目标程序指令，实现“显IP”、“显隐身”功能。许子华在个人开办的网站上提供彩虹显IP软件的下载服务。腾讯科技公司、腾讯计算机公司一审起诉至武汉市江岸区人民法院。该院一审认为虹连公司和我要网络侵犯了腾讯科技公司的著作权之修改权，应赔偿经济损失及合理费用30万元，同时构成对腾讯公司的不正当竞争，应赔偿经济损失及合理费用20万元。许子华构成对腾讯科技公司著作权的共同侵权。并均应立即停止侵权行为，公开道歉。
虹连公司、我要网络提起上诉，湖北省武汉市中级人民法院二审认为：计算机软件的功能必须通过计算机程序的运行实现，功能的改变是计算机程序改变的外在表现形式。彩虹显IP软件改变了QQ软件目标程序中必备的相关代码、指令及其顺序，导致QQ软件的部分功能缺失或发生变化。此行为侵犯了腾讯科技公司对其软件作品的修改权。虹连公司、我要网络开发彩虹显IP软件并将其寄生于腾讯QQ软件，分享了腾讯公司经过长期经营而拥有的用户资源。彩虹显IP软件改变腾讯QQ软件的原有功能，有可能导致该部分客户弃用腾讯QQ软件，基于双方之间的同业竞争关系，虹连公司、我要网络的行为同时违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。湖北省武汉市中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。
案例分析：
最高人民法院认为本案的创新意义在于，在法律适用上，本案未将《计算机软件保护条例》第八条中关于“修改权”的定义仅理解为对源程序或目标程序静态的修改，而是综合考虑了修改的具体行为、手段与修改后的技术效果、功能等因素，将本案中的行为纳入软件著作权人修改权的调整范围。
随着信息技术的不断发展，对于如本案中QQ软件那样主要通过网络方式传播的软件，侵害软件修改权的司法认定不应仅局限于传统上对计算机程序或有关文档的比对，还应考虑到软件与互联网等网络环境的互动关系以及信息技术的发展导致计算机软件侵权纠纷呈现的新趋势，只有这样才能更好地适应知识产权司法保护的客观需要。所谓计算机软件的修改权，是指软件著作权人享有的对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利，其目的在于不断完善软件的功能设置，以满足客户需求，比如一些软件的升级版，其实质是对软件进行修改所形成的。软件的修改权权利人即可以自己行使，也可以授权他人行使，并有权获取相应报酬。任何人未经权利人许可行使则构成侵权。
律师坐堂：
本案中，虹连公司和我要网络公司辩称，彩虹显软件运行时修改的只是QQ软件运行时载入用户电脑内存中的数据，并非该软件的源程序和目标程序，不属于著作权法意义上的修改，并向法院申请对彩虹显软件是否存在侵权行为进行司法鉴定。根据中南财经政法大学知识产权司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，彩虹显软件在装机、运行过程中，利用QQ软件运行时需调用微软系统软件“msimg32.d11（4.5K）”文件的运行机理，将一同名文件置于QQ软件安装目录下，在QQ软件需要调用微软的“msimg32.d11（4.5K）”文件时，实际调用的却是彩虹显软件中同名但不同内容的文件，当该文件进入QQ地址空间后，就会导入彩虹显软件的主功能文件，被导入的主功能文件在运行过程中删除了QQ软件的部分指令语句，实际增加了彩虹显软件的指令语句，改变了QQ软件目标程序固有流程、结构、顺序、组织、原有函数的应用等，致QQ软件19处目标程序发生变化，因此认定为侵权。另外，在不正当竞争方面，由于原被告双方具有同业竞争关系，现两被告利用原告经过长期努力所形成的市场优势和影响力，将自己的彩虹显软件依附、捆绑于QQ软件进行传播使用，这种投机取巧、不劳而获的“搭便车”行为构成不正当竞争。
专家建议：
本案的判决结果对于一些从事第三方软件开发的企业具有很好的警示作用。第三方软件，一般是指主程序软件著作权人以外的组织或个人，经过软件著作权人的许可或在未经许可的情况下，通过直接修改软件程序，或通过拦截、更改软件数据传递的方式开发出来的用以影响或改变主程序软件的某些具体应用功能的辅助性软件，俗称为“插件”、“外挂”等，该类软件实现了主程序软件不具备或需要付费才能具有的某些功能，可以说，其中一些功能的改变就是程序修改的结果。但无论怎样，对于软件企业而言，软件的研发、传播和使用，必须建立在充分尊重他人知识产权的基础上，未经权利人许可擅自行使软件著作权人的著作权或影响著作权人正当行使权利的，都可能损害权利人的合法权益。
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