论刑事强制措施存在的问题及完善

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　　摘要在《反致争论之我见》中，笔者着重对福果案后各方学说的见解做了简单介绍并提出笔者对其的否定观点，指出要发现反致的价值，应从运用反致预达到的目标下手，在新的价值取消的指引下，找到反致最终的导向，本文便具体阐述实践反致制度的具体构想。
　　关键词反致制度 一致性公平性目标
　　
　　一、对反致制度的价值取向的重新定位
　　从闻名于世的福果案掀起的反致制度风潮及对其的激烈讨论，一度一边倒的让学者们都相信这一案件的判决结果印证了反致制度最重要的的价值取向，便是排斥外国法的适用，维护本国利益。现在看来，这个价值取向却面临着被动摇的危险。进入21世纪以来，各国的经济、文化、科技、政治等交往日渐加深到前所未有的程度。这种密切的联系，将全世界的距离拉近到几乎触手可及的地步。世界各国的发展趋势普遍倾向于融合，交流，开放。如果此时还坚守反致制度刚刚诞生之时的价值取向，势必不利于这种交流融合。那么反致制度在当代的价值取向应该定位在什么方向呢？笔者认为，从前的个人服务于国家本位的时代也已经逐渐发展成为注重国家服务于个人的个人本位时代，反致制度也应该顺应世界历史潮流转变，注重服务个体，服务民商事主体。这种服务就体现在，维护既得利益，维护法制稳定社会稳定，维护公认的道德标准。
　　二、从反致所要达到的目标寻找出路
　　随着反致制度价值取向的变化，我们要通过这种制度的运用获得的利益也发生了变化，笔者试图在重新确定了反致制度所要追寻的目标后，以其为向导和灯塔，为反致可以更好地为我所用寻找新的出路。
　　1、假如以一致性为目标。笔者以一个只涉及两国的国际私法案件作为思考的雏形，发现要达到一致性的要求，则这两个国家中必须有且只能有一个国家是适用反致制度的，例如甲国接受反致，乙国不接受，当事人先在甲国起诉，甲国根据冲突法指向乙国，乙国再根据冲突法指回甲国，最后适用甲国实体法；如果当事人在乙国起诉，乙国根据冲突法指向甲国，甲国虽然也规定了指回乙国的冲突规范，但由于乙国不接受反致，导致乙国法院最后适用甲国法律来完成判决。这种情况下，无论当事人选择在哪个法院起诉，结果都是运用甲国实体法，这就达到了我们一直想追求的一致性和稳定性的目标。而如果两国都是接受反致的国家或者两国都不接受反致，则会产生同案不同地审判的完全差异性结果。这里不赘述。
　　将范围扩大到涉及三个以上的国家之间（假设所有涉管辖权国家均在一条致送链中的情形）的确认准据法问题，这个标准就变为，所有有管辖权的国家中，最多只有一个国家是接受反致的，而且这个国家的相关实体法必须且一定是最终被确定作为准据法适用的国家。
　　理论上似乎解决了追求一致性的问题，但在实践中却有个非常难解决的问题：这个国家是谁？不同的国家其冲突法都是由本国立法机关独立制定，无需同外国立法机关商议，因此各国对反致的态度也不完全相同，很可能达不到上述如此严格的要求。而由于各国对于连接点形式和实质意义上的差异，又产生了不确定多数的国家对同一案件有管辖权。如此，同一条致送链上，被牵涉的国家数量不定，始终要保持最多不能超过一个实施反致制度的国家，在没有国家间协商的情况下，这几乎是不可能实现的。
　　以上讨论的还只是同一案件中只存在一种致送链的可能，如果涉及到的国家有三个以上，而这三个以上的国家又分别在两条甚至更多条互不相交的连接链上，要达到审判结果的一致性就需要更加错综复杂的制度设计，而就算再怎么协调和平衡，也还是会出现不一致的情况。
　　笔者认为，接受反致制度的国家如在立法中对反致制度的运用制定任意性法规，即给各国协商留有余地，那么面对案件就可做到既不违反本国冲突法规定，又可达到一致性要求。只是，长时间这样做，势必会造成一种结局：在相同的案件面对相同的有管辖权国家时，不再需要协商，而是对早已内部公认的准据法进行适用，这必然会形成各国法律如成绩排名一样的优劣对比，有损本国法的权威性和公正性，认可度。
　　鉴于以上探究，笔者发现，反致产生的基础是独立的司法主权和法律差异，这种独立性和差异性的存在本身就是实现一致性的障碍，既想反致制度有发挥作用的空间，又想令其实现同案判决一致性的目标，本身就是矛盾的，不可能兼得的。因此，希望运用反致制度实现国际私法实践的一致性判决，在理论上便是矛盾的，实践中更是难以实现。对国际私法判决结果的一致性追求并不能成为主导反致制度存在和发展的主要目标，而只能作为反致在运用过程中的附属性目标加以考量，尽量予以实现。
　　2、假如以公平性为目标。综合以上各方观点和笔者的总结，最终符合历史潮流和发展趋势的反致制度的主要目标，应该是放在对公众利益的保护和对公平正义的追求上，那么我试图从上述赞成论的第四个观点的瑕疵下手，对其进行修葺，以期解决反致制度在实践中的诸多困难，协助更好的适用反致制度。笔者初步设想，既然将案件审理的重担全部交由对各国法律并不可能全部熟练掌握的法官来判断，为什么不能在国际上或是我国国内设立一个特殊组织，这个组织的职能就是通过学习各国法律，了解包括实体法和冲突法在内的全部法律，在各国国际私法实践中遇到冲突法指引问题或是实体法内容的查询和适用问题时提供信息支援和法律适用指导。这个组织必须是专业的，认真的，负责的，这样才能保证在遇到各国法律冲突时可以及时，正确地找到正确的准据法。这不仅大大减轻了法官审判过程中的工作任务，也放宽了对法官的业务能力的要求，不再要求法官具有非常高的专业素质，有其是对别国法律的了解程度不需要太过透彻细致了，时间成本大大降低。当然，为了避免一家言论独大的情况，可以设立相关监督程序，比如当事人和检察院对该案的法律引用也有监督的权利，以确保反致制度朝更好的方向上发展。为公共利益服务的大方向将把反致的适用和我国国际私法领域的司法水平最终提升到符合历史潮流的前沿上。
　　
　　参考文献：
　　[1]李双元等主编:《国际民商新秩序的理论重构》，武汉:武汉大学出版社，1998年版。
　　[2]黄惠康、黄进编著：《国际公法国际私法成案选》，武汉大学出版社，1987版。
　　

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