代孕的法律问题研究

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　　摘要：科技的发展使得代孕成为可能，给一些无法生育的家庭带来了希望，但是，代孕行为也带来了一系列的问题，相关伦理问题层出不穷。本文从代孕的相关概念出发，在分析我国代孕存在问题的基础上，研究域外视角下代孕的法律规制，最后为我国代孕行为法律制度的构建提出建议。
　　关键词：代孕;法律问题;立法
　　一、代孕概述
　　（一）代孕的概念
　　代孕，即委托他人代替本人完成怀孕和分娩的过程。代孕通常是采用将受精卵注射进代孕母亲子宫的方式，而注射的受精卵往往是精子与卵子在体外结合的产物。
　　（二）代孕的原因
　　通常情况下，如果不是实在束手无策，多数家庭都希望按照正常流程拥有一个孩子。综合现实情况来看，代孕的原因包括以下几点。
　　1.特殊人群的需要
　　此处的特殊人群包括两类：一类是生育方面存在生理上困难的人群;一类是生育方面无生理上困难但是不愿或者不能亲自怀孕的人群。
　　就前者而言，当前，由于生活压力过大等原因，我国的不孕不育患者不在少数，但是其中的大部分还是希望拥有一个自己的孩子，而代孕就成了他们最好的选择。其次，对于某些大龄孕妇而言，无论是自然分娩还是剖腹产，都是十分危险的，甚至可能造成一尸两命的严重后果，代孕无疑是降低风险的方式之一。此外，有些同性恋者无法与异性结合产生后代，因此这一群体也会通过代孕解决后代问题。
　　就后者而言，主要包括女性新富阶级。当代女性不以繁衍后代、相夫教子为生活目标，大部分女性更愿意在职场上打拼，开辟属于自己的一方天地。然而，从怀孕到养胎再到分娩，这往往会耽误较长的时间，影响了事业的发展。在这种情况下，不少女性新富阶级宁愿选择花费一定的金钱，委托他人代为孕育子女。
　　2.科学技术发展的产物
　　随着科技的发展，人类攻破了体外受精、人工授精等一个个技术难题，使得代孕突破了理论的限制，在实践中成为可能。代孕给一些渴望孕育后代但却无力孕育子女的人们带来了希望的曙光，科技的进步使得代孕技术日益趋于完善，人们对于代孕的认知也不再浮于表面，代孕的潜在市场正在逐步擴大。
　　3.传统生育观念的影响
　　不孝有三，无后为大。中国的传统观念中认为，只有男孩才能算是传后人。随着思想改革的推进，男女平等的观念逐渐被人们接受，但在某些地区仍然存在重男轻女的情况。一些家庭在生下两个女孩之后，妄图规避计划生育政策，因此选择了代孕的手段，借此拥有一个男孩。
　　（三）代孕的类型
　　根据精子以及卵子的来源，代孕可以分为以下四类：第一，精子和卵子均来源于委托夫妻本身，受委托的代孕者仅提供自己的子宫以供受精卵发育;第二，精子来源于委托夫妻中的男方，卵子则由非委托方的第三人提供，可以是代孕者的卵子，也可能是其他志愿者的卵子;第三，卵子来源于委托夫妻中的女方，精子则由非委托方的第三人提供;第四，卵子和精子均由第三方提供。在这四类代孕中，前种较为两种常见。有人将其进一步分为妊娠代孕和传统代孕，即根据卵子的来源划分代孕的种类，来源于委托夫妻中女方的为妊娠代孕，来源于非当事人第三方的为传统代孕。
　　二、我国代孕存在的问题
　　（一）立法存在空白
　　目前，我国规制代孕的法律法规有《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类辅助生殖技术规范》、《人类精子库基本标准和技术规范》、《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》等等。其中，《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”显然，我国对于代孕的合法性持否定态度。
　　综合以上规定来看，关于代孕的规制，仍然存在着立法空白。首先，以上规定多为卫生部的规章，法律位阶较低，缺乏针对性，且多为原则性条款，难以具体执行。其次，在这些规章中，均明确禁止代孕行为。然而，这使得真正有代孕需求的人陷入了困境，在现实生活中，求助于非法代孕组织的人不在少数，屡禁不止。
　　（二）涉及伦理问题
　　代孕不同于传统的怀孕方式，它是代孕母亲、委托夫妻三方共同参与的，这就注定了其关系的复杂性。2019年3月25日，美国内布拉斯加州61岁的塞西尔·艾尔加，替儿子代孕生下一个女孩乌玛。这件事引发了广泛讨论，不少人对于其中的亲属关系提出了质疑，替儿子代孕的61岁塞西尔，在亲属关系的认定上，到底她是乌玛的母亲呢，还是从血缘关系上认定为乌玛的奶奶？此类案件为个别极端的情况，但在实际生活中，代孕母亲主张对孩子抚养权的情形屡见不鲜，代孕母亲是否能被视为法律意义上的母亲，这一点法律尚无明确回应。
　　（三）监管缺失
　　目前，地下代孕行为屡禁不止，已经成为一条完整的产业链。但是，这条利润极大的产业链却处于接近无人监管的情况。委托方、被委托方以及代孕母亲的资格都没有专门的监管机构加以确认，实际的情况如何无处得知。监管的缺失带来的是接踵而至的纠纷：有的非法代孕机构收取定金之后逃之夭夭，委托夫妻无处维权;有的代孕母亲隐瞒了自己真实的情况，造成孩子生理上的缺陷;有的代孕机构为了节省开销，非法拐卖他人的孩子……这些事件不仅有违道德观念，亦违反了公序良俗原则，亟需专门的监管机构予以制裁。
　　（四）非法代孕行为猖獗
　　正如前文所述，我国是全面禁止代孕行为的。因此，正规的代孕机构很难找到，一些有生育障碍的夫妻只能求助于不正规的待遇机构。不少商人发现了代孕产业链背后的巨大利益，瞄准了利润丰厚的代孕市场。代孕市场往往收费高昂，在某些代孕黑市中，委托人须缴纳一笔不菲的“注册费”，之后才能与所谓的负责人商谈有关事宜。此外，代孕行为的实施也不是正规流程，委托人在支付了相应的款项后，甚至可以和代孕母亲直接发生性关系。
　　三、我国代孕行为法律制度的构建 　　（一）完善相关立法
　　首先，出台专门法律规制代孕行为，以解决目前相关规定法律位阶较低的困境，使得实践中有法可依。其次，在立法中严格限制代孕的各个主体。就委托方而言，夫妻之间须感情良好且一方或者双方在生育方面存在困难;委托方应有抚养子女的能力，也有抚养孩子的意思表示，即夫妻双方已经就代孕达成了合意。就代孕母亲而言，须为身体健康的完全民事行为能力人，其签订代孕合同时不得在胁迫、威胁或重大误解等情况下。此外，考虑到分娩的风险以及可能出现的伦理困境，代孕母亲的年龄不宜过大，也不得为委托夫妻任何一方的近亲属。最后，法律中应明确代孕合同的损害赔偿，通过列举的方式确定损害赔偿的情形，从而有效遏制非法代孕行为，保障合同双方利益。
　　（二）明确代孕亲子关系的认定方式
　　当前，关于代孕亲子关系的认定有四种认定方式。第一，血缘说，即委托方夫妻为代孕孩子的法定父母。该学说从合同的角度出发，维护了委托方的利益，但是没有考虑到代孕母亲的生育权，且忽视了精子与卵子来源于第三方的情況。第二，分娩说，即分娩该孩子的代孕妈妈为法定母亲。该学说保障了小部分特殊代孕母亲的权益，但对于委托方夫妻而言是十分不公平的。第三，子女最佳利益说，即综合考虑委托夫妻以及代孕母亲的综合情况，以判定哪种环境最适宜孩子成长。该学说从孩子成长的角度出发，在一定程度上规避了不利于孩子成长的因素。但实际操作中缺乏统一标准，无法准确判断哪种环境最适宜孩子成长。第四，契约说。即委托方夫妻和代孕母亲在协商的基础上达成合意，以确定代孕孩子的法定母亲。该学说较好地平衡了委托夫妻与代孕母亲之间的利益。笔者认为，在确定代孕亲子关系时，可以契约说为主，必要时补充以子女最佳利益说。
　　（三）设立专门的监管机构
　　为避免非法代孕行为频发，设立专门的监管机构势在必行。监管机构可从主体资格审查和规范代孕流程两方面进行监管。从主体资格审查的角度来看，包括对委托方和代孕方的主体资格审查，双方均须符合法律规定的要求并上交相关证明材料。例如，委托方须提交结婚证明、身体状况证明等等。就规范代孕流程而言，实施代孕的医院是否规范十分重要，监管机构可在考虑医院的综合水平、医疗技术等因素的基础上，授予特定的医院以实施代孕手术的资格。
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