构建中国土地发展权移转制度论纲
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摘要：构建本土化的土地发展权移转制度，对于促进中国城乡融合发展等具有重要应用价值。构建中国土地发展权移转制度要循序渐进地推进，公平与效率相统一、均衡发展与可持续发展相统一、政府规划与市场运作相统一是中国土地发展权移转制度设计的基本原则，坚持土地发展权移转收益归属的农民倾向与尊重土地发展权初始设定的政府权威是中国土地发展权制度的基本性规定。中国土地发展权移转参与主体更加多元，但农民的收益主体地位不容动摇;中国土地发展权移转的实现方式可以设计为土地发展权授予、土地发展权出让、土地发展权国家购买与土地发展权市场转让等形式，基于不同的政策目标其移转过程可以更加复杂;耕地保护和统筹城乡发展是中国土地发展权移转未来应用的两大政策目标与应用领域。此外，推进土地发展权移转制度还要做好相应的保障措施。
关键词：土地发展权;移转制度;耕地保护;城乡融合发展;基本原则;保障措施
中图分类号：F205 文献标志码：A
文章编号：1002-1302（2019）10-0001-04
党的十九大报告强调，农业、农村、农民问题是关系国计民生的根本性问题，必须始终把解决好“三农”问题作为全党工作重中之重，实施乡村振兴战略，促进城乡融合发展。土地是城乡融合发展的关键性资源要素，土地管理制度创新则是解决好“三农”问题的关键性抓手。土地发展权移转是国外一种已经较成熟的土地管理制度或土地政策工具。土地发展权是变更土地使用性质或提高土地集约利用程度的权利。土地发展权移转即通过行政机制或市场机制等将某地块的土地发展权从原持有者手中转移到新持有者手中或转移到另一块土地的过程。土地发展权移转制度则是关于土地发展权移转实施过程中涉及到的主要制度安排，主要包括土地发展权移转主体、土地发展权移转实现形式、土地发展权移转价格的确定机制、土地发展权移转涉及区域划定制度等。土地发展权移转制度在耕地、历史遗迹、城市开敞空间等特殊功能用地保护以及平衡规划导致的不同区域之间利益的差异等方面都起到了很好的作用。引入土地发展权移转制度并将其本土化，对于促进中国城乡融合发展和耕地保护等都具有积极的作用。在实践层面，中国已经出现了地票交易等土地发展移转的地方试验，关于土地发展权移转制度顶层设计的理论研究亟须跟进。
1 构建中国土地发展权移转制度的推进理路
构建中国本土化的土地发展权移转制度意义重大。鉴于国外土地发展权及其移转制度本身的复杂性、中国现行土地制度特别是权利制度的复杂性以及当前中国经济社会发展阶段各种矛盾的复杂性等，构建中国土地发展权移转制度不可能一蹴而就。构建中国土地发展权移转制度首先要在土地权利制度中明确土地发展权的概念，关于土地发展权收益归属等基本性规定国家层面至少要有一个理念性的界定。如果纯粹探讨土地发展权如何引入中国的土地法律制度中，这是一个法学命题。法学界不少学者也一直在该领域进行努力，但现实是即使在法律中没有明确出现土地发展权概念的情况下，中国依然出现了重庆市地票交易制度、天津市宅基地换房、浙江省基本农田易地代保等土地发展权移转的地方试验。说明土地发展权所反映的权利关系是客观存在的，土地发展权移转并不会完全受制于土地法律制度。從国外土地发展权移转实践来看，土地发展权移转在美国等国家更多情况下也是以地方政府的一项土地政策工具发挥作用的。美国的土地发展权市场转让制度基本都是地方政府推动的基于保护某部分特殊功能用地而实施的一项工程或项目。这也给构建中国土地发展权移转制度提供了借鉴思路。我国土地发展权移转制度可以在现行土地制度的框架下，经过土地发展权初步设定，作为实现某项政策目标的一项土地管理制度或土地政策工具应用。从我国已经出现的土地发展权移转地方试验可以看出，我国土地发展权移转制度可以有更多种具体实现方式，其移转过程可能会更加复杂，其承载的政策目标可以更加多元。因此，构建中国本土化的土地发展权移转制度既要中央做好顶层设计，又要允许地方创新探索，循序渐进地推进。
构建中国土地发展权移转制度可以坚持如下推进：首先，国家从法律或公共政策层面明确我国土地权利体系中土地发展权的存在，并对土地发展权设定、使用、移转和收益等作出原则性部署与要求;其次，允许和鼓励地方政府在部分领域进一步探索设计土地发展权移转作为一项土地管理制度或土地政策工具的基本框架并根据实践及时调试制度;再次，在明确土地发展权基本性规定的前提下，对土地征收、土地用途管制和耕地保护等土地管理制度进行改革与完善;最后，国家在各项法律制度和实践探索都相对较成熟时，再进行全国性的土地发展权立法，进而实现土地发展权移转制度的法制化。
2 中国土地发展权移转制度的设计原则
2.1 公平与效率相统一的原则
公平与效率是一项制度或政策的基本价值取向。不同的制度设计会带来不同的制度结果。国外土地发展权移转制度价值取向并不相同。英国主张土地发展权国有化，其土地发展权出台的背景是城市化对土地开发利用过度扩张，土地发展权设定为国有，有利于国家控制开发，有利于政府平衡土地发展权外部性带来的不均衡性[1]。美国的土地发展权移转制度更倾向于效率，注重引入市场或至少是经济因素，来配置土地发展权收益。从美国土地发展权移转制度的实施效果看，实行最多也较成功的是土地发展权市场转让制度。该制度在首先确保效率价值能够兑现的基础上再去追逐公平的实现。法国实行法定上限密度制度，通过法定上限密度制度的设计，土地发展权归国家与土地所有者共享，试图兼顾公平与效率[2]。与我国土地权利制度基础不同的是这3个国家都是以土地私有制为主的国家，我国实行土地公有制，城市土地归国家所有，农村土地归集体所有。现行土地制度中没有明确土地发展权这一概念，土地发展权一直属于被国家垄断控制的局面，农地发展权一直被压抑与剥夺，农地只有转换为国有土地才能够实现土地发展权利。从这个意义看，我国现行土地制度关于土地发展权的这种制度安排既不公平，也不具备效率。未来我国土地发展权移转制度的设计应该坚持公平与效率相统一的基本原则，在收益归属方面体现公平优先的原则。 2.2 均衡发展与可持续发展相统一的原则
可持续发展原则是土地发展权移转制度必须坚持的原则。可持续发展原则包括人与自然、人与社会的可持续发展;在资源可持续利用方面，包括代内公平、代际公平;在生态方面，包括人类之间的公平、人与其他物种之间的共生等。土地的可持续发展主要包括人类生命的延续，生态平衡的维持，保持良好的环境质量，经济持续增长，一部分人变更土地用途不损害另一部分人的利益等。可持续发展原则是我国土地发展权移转制度设计须要长期坚持并贯彻到底的原则。同时，从短期来看，均衡发展问题是我国经济社会发展中更加迫切须要解决的问题。城乡之间差距不断拉大，区域之间发展极度不均衡。土地发展权移转制度為这些问题的解决提供了一种政策工具选择。因此，我国土地发展权移转制度的设计要充分体现该原则，通过土地发展权移转制度的应用，缩小城乡差距与区域差距，促进我国经济社会的均衡发展。
2.3 政府规划与市场运作相统一的原则
土地发展权的设置既要体现公平，又要强调效率。因此，从土地发展权移转制度具体实现来看必须坚持政府规划与市场运作相统一的原则。而且效率和公平是一个历史的范畴，不存在绝对的效率与公平，不能将两者完全割裂开来去设计制度，应该坚持政府规划和市场运作相结合的原则，2种机制相互补充。政府规划的目的是公平，市场运作的目的是效率。土地发展权是土地用途管制制度的辅助与补充。土地发展权移转制度的运行必须在国家统一开发规划的框架下运行。土地承载力、生态保护、粮食安排、区域平衡等因素都是国家统一规划的参考因素。这些政策目标不可能全部交给市场机制去实现。在国家统一规划的前提下，地方政府再结合当地实际根据一定的政策目标需求去设计土地发展权移转制度的具体实现机制。该过程可以充分发挥市场在土地资源配置中的作用，通过市场机制的引入实现土地发展权移转，既提高配置效率，又提高社会公平度。
3 中国土地发展权移转制度的框架构想
3.1 中国土地发展权制度的基本性规定
国家无论是立法还是暂时以公共政策的形式都须要将土地发展权这一概念在土地权利中明确出来。关于土地发展权的收益归属与初始设定是土地发展权制度最核心的元素。基于公平与效率相结合、均衡发展与可持续发展相结合、政府规划与市场运作相结合等基本原则，结合我国现行土地制度的特点与经济社会发展的需要，我国土地发展权制度应该坚持以下2项基本性要求：一是明确土地发展权收益归属的农民倾向，二是尊重土地发展权初始设定的国家权威。
3.1.1 明确土地发展权权益归属的农民倾向
土地发展权是变更土地用途或提高土地开发程度的权利，是从属于土地所有权又可相对独立出来的一项土地权利。从国外土地发展权制度看，土地发展权归属国家或土地所有权人，又或者两者共享。从我国土地权利制度与土地管理制度现实出发，我国土地发展权整体上应坚持归属土地所有权人。我国城市土地是国家所有制，国家本身就是土地所有权人，城市土地的土地发展权自然归国家所有。我国农地是集体所有制，但现行土地管理制度对农地发展权进行了压抑与剥夺[3]。无论从公平还是效率看，如将农地发展权归属国家，相当于对压抑与剥夺的进一步明确与合法化，是不可取的。从作为政策工具的角度看，我国在现代化进程中农民已作出了足够多的贡献，原有城乡二元结构亟待打破，农地发展权归农民所有更有利于直接补偿农民，促进城乡统筹发展。因此，我国农地的土地发展权也应归属土地所有权人。鉴于农地所有权与使用权的特殊性，农地的土地发展权不能简单粗暴地归属集体。农村土地是集体所有制，集体是农村土地所有者，而农民或农户是农村土地的使用者。集体这个模糊性的概念必然继续带来农村土地产权的模糊性。关于农村土地的所有权人，土地管理法等法律使用的是农村集体经济组织这个概念。这个概念缘于建国后的农村合作化运动，农民在互助组的基础上自愿将土地等生产资料集中起来，进行集体劳动、按劳分配的农业生产经济组织。从初级社到高级社，一直发展到人民公社，然后再到公社、生产大队和生产小队三级所有，改革开放后推行家庭联产承包责任制。农村集体经济组织基本上已经被虚化，其大部分职能已由村民自治组织代行或接管。但梳理农村集体经济组织的一路发展，也许可以找到如何实体化农村集体经济组织的办法。建国初农民将已经私有的土地集中到集体，土地股份制对于农村集体经济组织也许是一条可以实现的道路。在我国土地所有权制度不调整的情况下，应该继续使用农村集体经济组织的概念，并通过土地股份制等形式使之实体化。同时，尽可能地实体化农民的土地使用权，充分发挥农民土地使用权的用益物权特性。我国农民的土地承包经营权使用期限非常长，当前已经基本完成农村土地确权工作，应该继续将农民的土地使用权实体化，强化其准所有权的性质。我国农村集体所有土地的土地发展权应该有2个主体，即农村集体经济组织与农民。具体可以根据农村不同类型土地进行划分，要么归属于单一主体，要么两者共享。划分原则可以是只要农民直接拥有土地使用权的一律归属农民，使用权不明确的归属农村集体经济组织。农民拥有使用权的家庭承包经营地的土地发展权归农民所有，宅基地的土地发展权归农民或农户所有。农民没有直接行使使用权的农村集体所有的其他土地的土地发展权归农村集体经济组织，具体所有人为农村集体组织与农民。关于土地发展权实现时的收益要坚持首先倾向归属农民。农村集体组织与农民共享的，具体收益划分比例由双方协商共同决定。在农地确权的基础上逐步实施土地股份制，这也是收益划分未来较可行的模式。制度安排尽可能量化，尽可能首先保证农民权益，这是土地发展权移转制度应用的前置性要求，在明确土地发展权归属的前提下，坚持收益分配的农民倾向，是地方政府进行一切土地发展权移转制度运作模式不可违背的基本性规定。
3.1.2 尊重土地发展权初始设定的政府权威
土地发展权的行使具有外部性，对于这种外部性的平衡公权力具有先天优势。从国外土地发展权设置过程看，土地发展权是出于对土地发展权的行使限制而设置的权利，政府管制是土地发展权存在的前提。土地发展权的获得必须要国家相关行政职能部门授权，而不是自主产生的，因此它具有限制物权的特征[4]。因此，在坚持土地发展权收益归属土地所有权人且首先倾向于农民的同时，要充分尊重政府在土地发展权初始设定中的权威。国家可根据经济社会发展需要，划定土地发展权的类型与形式。城市土地与农村土地所有制有所差异，这两部分应该是我国土地发展权划分的基本类型。城市土地和农村土地的发展权，以何种形式实现，政府应该予以制度安排。城市土地归国家所有，土地发展权可以依据国家土地利用总体规划和国家城市化推进需求等予以设定配置。城市土地发展权可以借鉴法国的法定上限密度制度，给予城市土地使用者一定的土地开发密度限额，在密度限额范围内土地使用者可以行使土地发展权，一旦超过则受到限制，在规划许可的前提下可以向国家或农地补充购买一定的土地发展权以继续开发。农地发展权涉及国家粮食安全等国家战略，不可能普遍性设定后任其自由流转。因此，政府可以考虑设定普遍性农地发展权后，政府保留农地发展权实现的激活权。农地发展权一旦激活，其收益必须归农民或农村集体经济组织所有。全部农村土地的土地发展权不可能全体以实体形式行使实现。因此，可以设定未被激活的农地发展权为虚拟土地发展权，虚拟土地发展权在本块土地上不能直接行使，但可以移转到其他被激活的土地或被国家以各种形式购买。如对于基本农田可以设定其拥有一定的虚拟土地发展权，但这些虚拟土地发展权或者转让到其他可以开发的土地，或者由政府按照基本农田持有年限每年给予一定的经济补偿。当前我国国土资源部和农业部正在部署永久基本农田的划定，划定后首先要面对的就是其土地发展权的移转。永久基本农田可以通过政府一次性买断土地发展权，或将其通过市场机制转让到其他可以开发的土地上。虚拟土地发展权的设定为地方政府进行土地发展权移转制度创新提供了可能。国外土地发展权移转制度对于历史遗迹、自然环境保护区、开敞空间等特殊功能用地的保护起到了很好的作用。虚拟土地发展权的设定，通过被政府购买或市场转让，对相应土地所有者或使用者给予补偿，对于缩小我国区域之间与城乡之间经济社会发展水平差距等提供了平衡杠杆。土地发展权移转制度是建立在国家土地用途管制制度基础上的，对土地用途管制制度起到辅助协调的作用。土地发展权一旦被政府激活后，则可以实体兑现，直接在本地块行使开发权利。激活的具体方式主要是规划许可等。政府依据土地利用总体规划、城市发展规划、农村发展规划、基本农田保护规划、耕地保护规划、生态环境保护规划等对土地发展权进行初始配置。土地发展权移转制度要在坚持国家土地用途管制制度的前提下，以土地利用相关规划为项目运作的框架范围，以政府购买和市场转让为项目运作的主要活动准则，进而实现政府规划管制下的土地资源的优化配置。 3.2 中国土地发展权移转制度的基本结构
3.2.1 土地发展权移转的主体
对于我国城市土地而言，土地发展权移转较简单，最主要的方式是从国家手中转移给城市土地的使用者。这种移转方式类似于英国的国有土地发展权制度，可以通过国家免费授予或缴纳土地发展税的形式实现，前者可以称为土地发展权国家授予制度，后者可以称为土地发展权出让制度。城市土地获取发展权的方式还可以通过土地发展权市场转让的方式向农地等土地发展权发送区购买。因此，城市土地发展权的移转主体要么是国家与城市土地使用者，要么是农村集体经济组织或农民与城市土地使用者。我国农村土地的权利主体较复杂，农地发展权移转可能会涉及多方。农民、农村集体经济组织、开发商、政府都可以成为农地发展权移转中的参与主体。须要明确的是无论采取哪种移转方式，都应该坚持农地发展权收益归属于农民与农村集体经济组织。即使作为土地政策工具应用时是多方共享，也应该通过制度设计使得大部分收益归于农民，共享的前提是在农民自愿接受的范围内。对于永久基本农田等部分特殊功能农地的保护，政府可以对这部分土地设定一部分虚拟土地发展权，通过市场机制转让给其他允许开发的地块。在政府财力允许的情况下也可以直接予以购买。对于农地而言，农地发展权的移出方必定是农民或农村集体经济组织，而接收方可以是政府，也可以是开发商。土地发展权在各主体间移转应当是平等、自由、公平进行的。
3.2.2 土地发展权移转的实现方式
从我国城市土地和农村土地不同的土地发展权移转主体来看，我国土地发展权移转的实现方式可以有以下4种：一是土地发展权国家授予制度，这种类似于土地使用权的划拨制度是基于公共利益的需要，国家可以无偿将一定的土地发展权授予相应土地使用者使用。二是土地发展权国家出让制度，这种类似于土地使用权的出让制度是基于非公共利益的需要，国家将一定的土地发展权有偿给予土地使用者使用。上述2种实现方式主要适用于城市土地。三是土地发展权市场转让制度，主要借鉴美国土地发展权市场转让制度，通过市场机制，某块规划许可的城市土地可以向农地或环境保护用地等购买一定的土地发展权，以扩大土地开发程度。四是土地发展权国家购买制度，主要借鉴美国土地发展权国家购买制度，对永久基本农田等特殊功能用地，政府向土地所有者或使用者支付一定的经济补偿，从而限制其开发。上述2种方式主要应用于农村土地，其中土地发展权市场转让制度可以直接在城市土地和农村土地之间进行。以上4种实现方式可以制度化，逐步成熟后作为较规范的土地管理制度。如果将土地发展权移转作为实现一定政策目标的一定时期内的一项土地政策工具，其具体实现过程可以在上述4种基本实现方式的基础上更加复杂多样化。在促进城乡融合发展和耕地保护等政策目标导向下，可以对地票交易等已经出现的土地发展权移转地方试验的制度设计与运作进行优化调适。在其他领域，可以在4种基本实现形式的基础上基于特定政策目标设计更加具体的制度形式。
3.2.3 土地发展权移转的价格形成机制
土地发展权的定价方式按照主导力量不同可以分为评估型和市场型2种。评估型是指在土地发展权的发送方或接收方中1方出现垄断或寡头的状况下，由于缺乏市场信息，通常通过估算土地发展后增值收益状况对土地发展权进行定价，这种情况下一般双方中有1方是国家。市场型是指交易双方是平等的市场主体，都不具备垄断性，在市场信息充分的情况下，双方的成本收益信息被充分暴露，市场力量的自由博弈则可对土地发展权进行合理定价。2种定价方式各有利弊。评估型在类似地块的土地发展权交易已经经过市场检验的情况下，直接采用评估的方式对地块土地发展权进行的定价可能是较准确的，即节省了交易成本，又提高了定价效率。但由于通常在市场信息不对称的情况下采用“评估型”定价，信息的不对称容易导致价格背离市场的真实价值，而寻租在评估型定价中的概率容易增多。市场型定价方式是在市场机制较完善的情況下较科学的定价方式，但其科学性的前提是市场机制的完善，谈判的自由度和交易的公平度得到保障。我国土地发展权定价方式应当视市场力量的悬殊情况选择不同的定价方式，逐步建立健全土地发展权交易市场是任何一种定价方式的必然要求。我国可以设立相应的专业评估机构，负责评估土地发展权价值。根据经济社会发展水平和城市发展水平等综合评估确定土地发展权价值，土地发展权的价值是该土地行使土地发展权前后的土地价值差额。土地发展权评估价格在价值的基础上适度参考一定政策目标确定[5]。作为一项土地政策工具的土地发展权移转制度，其土地发展权移转价格的形式可以是多样化的，货币、住宅、就业机会、社会保障等都是可以存在的形式。土地发展权移转价格的实现形式与多寡，要建立移转双方真实意思表示的前提下经过充分沟通协商确定。一个有效的市场交易载体的建设是非常必要的。未来更多土地发展权移转项目需要在一个健全完善的土地发展权交易市场上完成。在明确土地发展权概念的基础上，未来在城乡统一的土地市场上再开辟出一个土地发展权交易子市场是发展的方向。在全国性至少是更大范围的土地发展权交易市场尚未建立的情况下，地域性土地发展权交易市场也是必要的过渡。政府在市场中的作用主要是监管与监督，真正让市场机制发挥作用。土地发展权交易市场可以率先在城市化水平较高的地区建立。另外，还可以尝试建立土地发展权银行，让土地发展权银行成为土地发展权发送方与接收方的中转站，为移转的最终实现创造更多平台与机会。
3.2.4 土地发展权移转的区域设定
土地发展权发送区即土地发展权要移出的区域，政府可以根据一定政策目标予以划定。发送区是开发受到限制的区域，但也是可以获得土地发展权移转收益的区域。如对于永久基本农田、自然环境保护区等需要限制开发的区域，政府可以通过规划划定为土地发展权发送区。从作为土地政策工具的角度出发，一些须要分享现代化和城市化红利的区域，可以划定为发送区，如经济欠发达的区域、偏远乡村等。被划定入土地发展权发送区通过土地发展权移转项目的实施，这些区域用地得到保护，且这些土地的所有权人或使用权人获得了移出土地发展权的收益。土地发展权的接收区是土地发展权的需求方，即根据规划可以进行开发建设的区域，一般是城市中心地区或城郊地区。土地发展权接收区一方面有继续开发的潜力，另一方面本身具有较强的经济实力，接收区的土地开发者要为接收土地发展权买单。区域间发展水平的差异是发送区与接收区划定的重要参考因素。省（市、区）、地市、县（市、区）、乡（镇）等行政区域内根据经济发展水平和城市化水平可以划定发送区和接收区。如何打破行政限制也是我国土地发展权移转制度的发展方向。短期内，建立全国性土地发展权移转交易市场不太现实。在行政区域内土地发展权移转制度逐步成熟的基础上，可以渐进地打破行政界线。打破省域界线，首先可以考虑依托京津冀、长三角、珠三角、山东半岛、辽中南、中原、长江中游、海峡西岸、川渝、关中城市群等10个城市群，首先在城市群内部探索土地发展权发送区和接收区的划定，然后逐步推开。耕地保护、统筹城乡与区域发展是我国土地发展权移转区域划定的方向性政策目标。另外，生态环境保护也是我国土地发展权移转制度未来应用的一个重要领域。湿地等环境敏感区域可以引入土地发展权国家购买或土地发展权市场转让等具体实现形式，通过一定土地发展权移转项目的运作以达到保护的效果。
构建中国土地发展权移转制度是一个系统的工程，需要我国土地权利制度和土地管理制度等诸多相关法律制度的完善与配套实施。
构建中国土地发展权移转制度也是一个循序渐进的过程。将土地发展权移转制度作为一项新的土地管理制度或土地政策工具加以应用，还须要重点做好以下几项保障措施：一是同步推进包括土地权利制度、土地征收制度、耕地保护制度、城乡建设用地增减挂钩制度等土地发展权移转配套制度的改革与创新;二是全程加强土地发展权移转制度实施中的政府监督与监管;三是全面强化土地发展权移转制度实施中农民权益的保护与保障。中国土地发展权移转制度的构建是一个复杂而漫长的过程，土地发展权移转制度的应用更须要在实践中不断地调适与优化。本研究提出的中国土地发展权移转制度的初步框架有待实践去检验，还需要学界不断批判与完善。
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