生态环境损害赔偿磋商制度的基础理论探讨

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　　[摘要] 生态环境损害赔偿磋商概念不明、性质不清以及其缘何得以在生态环境损害赔偿案件中予以适用的探讨不足，带来的直接影响是司法实践的理解不同、作法不同。进一步地影响是造成该制度效果发挥大打折扣，因此有必要对上述三个问题进行明晰。首先，明确磋商的概念，主要是明确概念中应具备的几个关键要素，包括磋商启动的前提条件、磋商主体、磋商目的、磋商内容与磋商结果。其次，确定磋商的法律性质，即确定磋商属于一种民事法律行为。最后探讨磋商适用的理论依据与现实基础，并论证磋商制度适用的可行性与必要性。
　　[关键词] 生态环境损害;民事磋商;生态环境修复
　　[中图分类号]D922.6 [文献标识码]A
　　环境法领域将磋商制度引入属于创新之举，为频频发生的生态环境损害赔偿案件提供了救济新途径。从《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》（以下简称《试点方案》）到《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》），磋商制度经历了从“或磋商或起诉”到“先磋商再起诉”的适用程序变化。在某种程度上，这一规定的改变表明在国家层面上肯定了磋商在救济生态环境损害方面的作用，因此磋商的制度化建设也成为了环境法领域需要重点研究的内容之一。
　　一项制度的建设，不可避免的需要探讨其基础理论，磋商制度同样如此。关于磋商制度基础理论的讨论主要内容有三：概念、性质与依据。磋商的概念与磋商的性质讨论回答了“何为磋商”这一问题。而适用依据的分析解答了“磋商制度缘何可能”的问题。下文中，笔者将从磋商的概念入手，在具备初始认知的情况下，分析其内在的性质及依据，以期对磋商制度的基础理论有较为全面的关照。
　　1 磋商的概念：几点关键要素
　　根据《新华字典》可知，“磋”有“仔细商量”的引申义。“商”指两人以上在一起商量、商讨、商议。因此“磋商”意指“互相商议、交换意见”。“磋商”一词通常用于外交、经贸与教育等领域。经济学上的“磋商”是指，在商务谈判的实质性阶段，由于双方在报价和交易条件上有争议，通过反复协商，或作出必要让步，或获得一定利益的过程。
　　虽然《试点方案》与《改革方案》规定了磋商，但令人遗憾的是，这两个方案对磋商的概念都缄口不提。不过，部分省、市在开展生态环境损害赔偿工作时对此进行了尝试。例如《浙江省生态环境损害赔偿磋商管理办法（试行）》（以下简称“《浙江省磋商办法》”）的第2条、《贵州省生态环境损害赔偿磋商办法（试行）》（以下简称“《贵州省磋商办法》”）的第2条与《山东省生态环境损害赔偿磋商工作办法》（以下简称“《山东磋商办法》”）的第2条。除了制度层面对磋商概念作出规定，学界部分学者也展开了一定探讨，例如有学者提出的磋商概念“生态损害赔偿磋商制度是指，在生态损害发生后，由法律规定的行政机关组织开展调查评估、编制修复和赔偿方案，并主动与赔偿义务人进行磋商的生态损害修复和赔偿的全新调处模式”。还有学者认为“生态环境损害赔偿磋商是指赔偿权利人与赔偿义务人就生态环境损害赔偿在充分协商的基础上达成生态环境损害赔偿协议并严格执行，以救济和恢复生态环境损害的制度”。
　　暂且不论以上的磋商概念是否准确合理，仅从概念的构成来看，大致可归纳为五个要素，即前提条件、主体、内容、目的与结果。包含了这五个要素的磋商概念从形式与内容上说更为全面且更容易理解。不过，目前提出的磋商概念多多少少存在或部分要素欠缺或表达不统一的问题。比如前面列举的学者提出的概念，前者欠缺磋商内容及结果，后者欠缺磋商的前提条件。省级文件中的磋商概念虽然内容上较为完整，但在部分要素的表达上存在用语不同的情况。并且，上述部分概念还存在循环定义的嫌疑。例如《浙江省磋商办法》在解释磋商的概念中使用了“磋商”一词。法律概念的准确性对于正确理解法律术语与法律文本的内涵具有重要意义，因此笔者将以《试点方案》与《改革方案》为主要参照，对上述要素逐一进行討论，然后提出磋商的概念。
　　1.1 磋商的前提条件
　　根据《改革方案》中的规定，生态环境损害事实的存在是磋商活动开展的前提条件。这一点在省级文件及学者提出的概念中均有较为统一的表达，因此可确定表述为“生态环境损害发生后”。
　　1.2 磋商的主体
　　磋商主体从《试点方案》到《改革方案》出现了变化。首先，扩大赔偿权利人的范围，赋予市地级政府索赔资格。其次，对赔偿权利人指定的部门或机构的索赔资格予以了强调。例如依照《试点方案》，当“公民、法人和其他组织举报要求提起生态环境损害赔偿”的情况出现时，仅仅只有试点政府可以进行处理和答复。但根据《改革方案》的要求，赔偿权利人及其指定的部门或机构也可以直接进行答复，实际上这一规定间接地承认了有关部门或机构的磋商主体资格。不过这一点在现有的磋商概念中还不够明确、统一。笔者认为应该统一采用《改革方案》中的表达，即：“赔偿权利人及其指定的部门或机构”。
　　1.3 磋商的内容
　　虽然部分学者提出的磋商概念中没有包括磋商内容，不过省级文件规定的磋商概念均有所涉及，且《改革方案》也有相关的规定。因此依照《改革方案》的表述，可以确定为“损害事实和程度、修复启动时间和期限、赔偿的责任承担方式和期限等具体问题”。
　　1.4 磋商的目的
　　磋商作为生态环境损害赔偿制度的索赔程序之一，其目的在于实现生态环境损害的修复和赔偿，因此磋商应以生态环境损害赔偿制度建立的目的为目的。
　　1.5 磋商的结果
　　磋商结果就在于赔偿协议的达成。无论是在制度层面的规定、学者的观点还是在案例实践中，这一点均有较为统一的表达。
　　综上所述，笔者结合“磋商”一词本身具有的内涵，提出生态环境损害赔偿磋商的概念，是指生态环境损害发生后，赔偿权利人及其指定的部门或机构与赔偿义务人，在统筹考虑修复技术可行性、成本效益最优化、赔偿能力及治理能力等情况下，就生态环境损害的事实和程度、修复启动的时间和期限、赔偿的责任承担方式和期限等具体问题进行充分协商，最终达成赔偿协议，以实现生态环境修复或赔偿的活动。 　　2 磋商的法律性质：行政行为与民事法律行为
　　因制度层面尚未确定磋商的法律性质，实践中存在着不同的理解，所以目前学界对此问题也着墨较多。既然，生态环境损害赔偿制度需要置于生态环境损害赔偿体系的框架之下进行研究与设计，那么磋商制度作为生态环境损害赔偿制度的下位制度，对其法律属性的探讨自然也不可脱离于该制度应有的性质之外。关于生态环境损害赔偿制度的性质争论主要在于难以确定此“赔偿”属于行政赔偿还是民事赔偿，因此磋商制度的法律性质也就在行政磋商抑或是民事磋商之间移转。
　　2.1 “行政行为”说
　　磋商制度的特殊性之一就在于赔偿权利人是行政机关。而且根据《改革方案》的规定，行政机关在磋商过程中发挥着主动且主导的作用。再加上生态环境损害赔偿制度以救济生态环境损害这一公共利益为首要目的，因此，将目光聚焦于此的学者很自然的提出“生态环境损害赔偿磋商属于行政磋商的观点”，提出磋商是“行政机关采取的合作性、协商性、弱权性的行政管制措施，甚至是激励性的行政措施，以达到相关的管制目的”。还有学者认为，对生态环境损害赔偿制度名称理解的偏误以及不当引用侵权法规则解释磋商，可能会产生“手段凌驾于目的”、“行政控权困局”的双重难题。如若要正确认识磋商制度的性质，首先应该超越公私法律框架进行推理和思考，从行政机关在环境问题中所处的主导性规制地位的实际情况出发，将磋商认定为一种协商行政行为。
　　此外，实践当中也存在将磋商视为行政行为的情形。笔者在试点阶段通过与某试点省份环保厅负责人的电话访问知悉，该省在开展磋商活动时，是以一种行政行为的方式进行。所以，针对《试点方案》中有关专家参与的规定，直接由政府内部的法律工作人员主持并参与，不存在委托或者邀请第三方非政府内部人员的情况。
　　2.2 “民事法律行为”说
　　认为磋商属于民事法律行为的学者，更愿意将视角置于整个制度本身，而非将目光局限于赔偿权利人的主体身份及作用上。正如学者所说，生态环境损害赔偿模式适合我国国情，应以私法为基础将有关制度进一步完善。还有学者认为，如果把磋商界定为行政磋商，可能会导致以填补为核心的赔偿责任方式与行政责任发生混淆，从而动摇生态环境损害赔偿制度作为行政责任与刑事责任补充的建立初衷。所以，应该认定磋商只是介入了公法元素的民事法律行为。
　　可见，视磋商为民事法律行为的学者并没有逃避“磋商”具有的公法色彩，相反，他们承认了磋商具有一定的“公法”内容。实践当中，也有部分省、市确定磋商为民事法律行为。试点阶段，笔者通过政府信息公开获取到G省一起典型的生态环境损害赔偿磋商案件的相关程序性文件，发现该省在进行磋商之时，不仅邀请了第三方参与，还称该组织为“调解组织”。某种程度上来说，该省实际将磋商与民事调解相等同。并且《浙江省磋商辦法》在磋商概念中使用“平等”二字，与该办法第3条规定磋商遵循自愿、公平的原则，似乎也间接承认磋商属于民事法律行为。
　　2.3 磋商属于民事法律行为
　　比较上述两种观点，笔者认为将磋商视为民事法律行为更为合理。原因有二：其一，从磋商所处的制度来看，生态环境损害赔偿虽然具有“两公”属性（即生态环境损害属于环境公益损害以及赔偿权利人属于公权力机关），但“两公”属性并不能改变生态环境损害赔偿本身“私”的内涵。生态环境损害赔偿制度的构建在于对刑事责任与行政责任进行补充，实质上就是一种民事责任，所以使用“赔偿”这种民事责任承担方式的表达。既然生态环境损害赔偿制度属于民事制度，那么磋商应当与其性质保持一致，将其界定成民事法律行为并无不妥。如若仅仅强调磋商的“两公”属性，将其界定为行政行为，从生态环境损害赔偿制度的整体框架上来看，将存在逻辑上的矛盾。并且，实践当中以一种行政行为方式进行磋商，很可能出现“用磋商之名，行处罚之实”的情况。其二，结合《改革方案》中的规定可以确定，在国家层面实际上已间接认定生态环境损害赔偿磋商属于民事法律行为。首先，《改革方案》采用了“赔偿权利人”、“赔偿义务人”的表述，意在强调行政机关在磋商过程中应该放下行政管理者的身份，把自己置于赔偿权利人的立场，与义务人进行平等的协商，这在本质上是行使民事赔偿请求权的表现。其次，《改革方案》中将磋商不成转入的诉讼程序确定为环境民事诉讼。既然磋商是环境民事诉讼的前置必经程序，那么视磋商为民事磋商也符合制度在程序上的安排。最后，《改革方案》中规定了司法确认机制，司法确认机制一般用于确认调解协议的法律效力，属于民事法律领域内容。倘若认为磋商属于行政磋商，那么司法确认机制并不具备适用空间。只有认定磋商为民事法律行为，司法确认才有引入的合理性。
　　既然磋商为民事磋商，为了保障磋商的公正性，参与各方应本着平等协商的精神进行磋商，而不能用命令、强迫的方式。同时，赔偿权利人与赔偿义务人就生态环境损害有关内容达成的赔偿协议，属于双方当事人基于自愿平等的意思，表示一致的民事合同。
　　3 磋商的依据：理论依据与现实基础
　　“在生态环境损害赔偿案件中适用磋商制度缘何可能”这一问题之所以重要，在于其回答了磋商制度构建具有可行性与必要性。对此，笔者将从理论依据与现实基础这两个方面进行阐释。理论渊源是制度建立的基础与内核，赋予一项制度能够持续有效的生命力。而现实基础凸显制度构建并不是脱离于实际的空谈。
　　3.1 理论依据：公共信托理论与协商型正义
　　3.1.1 公共信托理论：政府索赔权之基。省级政府、市地级政府为何能够通过授权的形式，作为赔偿权利人向赔偿义务人进行索赔？其背后依托的是公共信托理论。该理论认为，部分特定自然资源与生俱来的公共性与其对公共福祉的重要性，表明其不可让渡，也不能由私人享有所有权。政府作为全民的受托人，以自然资源所有人的身份，为全体公众管理与保护自然资源。这一理论最先起源于罗马法，但在美国得到了发展。美国的密歇根州等州的水法规定：海洋、水体、水道等环境要素应属公民全体的共同财产，应有政府或者其他组织基于公共目的、以公共信托的方式进行管理。我国《宪法》第9条关于自然资源国家所有权的规定，为公共信托理论提供了适用空间。运用公共信托理论可将《宪法》第9条作如下解释：“国家受全民信托取得矿藏、水流、森林等自然资源所有权。国家保障公众对自然资源的合理利用，维护自然资源中的公共信托环境权益。” 　　在经济利益的刺激下，人类在利用自然资源的过程中，会因为过度排放或者过度开发造成自然资源损害，进而导致整个生态环境的损害。国家作为自然资源所有权人，在面对生态环境损害时，理所当然拥有索赔权利。但是国家属于一个抽象主体，无法直接对行为人进行索赔，需要有行使权利的代表。而《物权法》、《水法》及《草原法》等法律中对此作出由“国务院代表国家行使自然资源所有权”的规定。因此，《改革方案》中省级政府、市地级政府由国务院授权作为各自行政区域内的赔偿权利人，其开展磋商与诉讼的程序性權利直接依据来源于《宪法》、《物权法》、《水法》等法律。理论依据可溯源至公共信托理论。
　　此处需要进一步说明的是，在《改革方案》中规定的“赔偿权利人”只有省级或市地级政府，这意味着只有省级或市地级政府才享有生态环境损害赔偿各项程序与实体权利，受指定的部门或机构只能就赔偿权利人的委托展开相应的活动。
　　3.1.2 协商型正义：磋商制度构建之核。根据哈贝马斯商谈论的思想，合法的法律应该是公民既是法律的承受者也是法律的创制者。这一结果的实现需要公民基于交往理性进行合理商谈与互动沟通。与传统意义上的实质正义或程序正义相比，此过程可称为“协商型正义”。“协商型正义”之所以使结果具有合理性与合法性，是因为该结果的达成，是公众通过充分的对话、沟通，基于对论证理由的信服，达成的共识或妥协。协商性正义强调过程本身对结果带来的积极影响。《改革方案》中规定磋商，正是引用了“协商性正义”理论的核心内容，设想赔偿权利人、赔偿义务人以及与此相关的主体，可以就生态环境损害的事实和程度、修复启动时间和期限、赔偿的责任承担方式和期限等具体问题进行良好的对话与沟通，达成一致协议，从而使赔偿协议在履行上更具时效与实效。并且，将“协商型正义”中的“对话”和“沟通”理念引入生态环境损害赔偿制度，从而推动该项制度在全部参与者的协商中日趋完善，对当代中国生态环境损害救济机制的来说，也具有革命性与创造性的。
　　3.2 现实基础：生态环境损害的救济
　　人类活动通过各种环境问题而致环境污染、生态破坏，程度之深，以致威胁到人的生存。面对如此严峻的生态环境损害，需要在现有的法律制度体系内构建一个能够及时有效填补生态环境损害的制度。
　　有学者认为，政府部门足以通过环境监管权力，运用行政手段处理生态环境损害问题，现在却要放弃这种方式，通过磋商、民事诉讼等手段来解决，这种“行政职权民事化” 可能会带来 “司法职权行政化”。事实上，以行政手段或刑事手段对生态环境损害进行的救济属于事后救济。而“传统建立在‘环境损害—人身权、财产权救济’的一元映射之上的环境侵权损害赔偿法律，常常致使生态环境本身的损害被选择性忽视。所以，仅依靠行政手段、刑事手段以及传统的民事侵赔偿径已不能满足损害责任追究和追偿等工作的实际需求。“《试点方案》的出台，正是着力于改变以往生态环境损害救济‘损害—赔偿—管制’的法律逻辑思维，而试图建立一种以修复为主的生态环境损害救济模式。”
　　但是，同样作为私力救济的一种程序，为什么磋商是优于生态环境损害赔偿诉讼的选择？首先，生态环境损害赔偿案件一般属于范围广、程度深、修复难、投入大的案件。但是生态环境损害赔偿案件又要求及时，采用诉讼的方式过于费事耗力。然后，磋商注重“对话”与“沟通”，强调第三方的参与。这不仅有利于事实的认定，而且通过邀请有关专家、受损害地区公众参与协商，对修复方案的专业性以及赔偿协议内容的制定均由积极影响，而诉讼一般主要是赔偿权利人与赔偿义务人之间的意见表达，并不具备上述优势。
　　4 结语
　　生态环境损害赔偿磋商制度经过两年多的试点以及一年的试行，有了一定的发展。实践当中出现的许多典型案例，为磋商制度构建提供了一系列可行经验，不过也暴露出一些问题，需要我们反思。笔者仅仅就其中暴露出的问题之一，即基础理论探讨不足提出了自己思考。包括磋商概念、磋商性质以及磋商适用的依据这三个问题的分析。除此之外，磋商制度还存在内容、程序构建等方面的问题。例如磋商启动时间、次数以及具体方式如何确定、磋商与生态环境损害赔偿诉讼如何有效衔接、磋商司法确认机制如何开展等等，囿于文章篇幅的局限，笔者将另行撰文进行分析。
　　[参考文献]
　　[1] 黄锡生，韩英夫.生态损害赔偿磋商制度的解释论分析[J].政法论丛，2017（01）：14-21.
　　[2] 刘巧儿.生态环境损害赔偿磋商的理论基础与法律地位[J].鄱阳湖学刊，2018（01）：99-105+127-128.
　　[3] 侯佳儒.生态环境损害的赔偿、移转与预防：从私法到公法[J].法学论坛，2017，32（03）：22-27.
　　[4] 张梓太. 填补制度空白 力促损害担责[N]. 中国环境报，2015-12-08（002）.
　　[5] 黄锡生，韩英夫.生态损害赔偿磋商制度的解释论分析[J].政法论丛，2017（01）：14-21.
　　[6] 李晨光.生态环境损害救济模式探析——游走在公法与私法之间[J].南京大学法律评论，2017（01）：59-72.
　　[7] 程雨燕.生态环境损害赔偿磋商制度构想[J].北方法学，2017，11（05）：81-90.
　　[8] 王涌.自然资源国家所有权三层结构说[J].法学研究，2013，35（04）：48-61.
　　[9] 邱秋.公共信托原则的发展与绿色财产权理论的建构[J].法学评论，2009，27（06）：25-31.
　　[10] 王小钢.生态环境损害赔偿诉讼的公共信托理论阐释——自然资源国家所有和公共信托环境权益的二维构造[J].法学论坛，2018，33（06）：32-38.
　　[11] 高鸿钧.走向交往理性的政治哲学和法学理论（下）——哈贝马斯的民主法治思想及对中国的借鉴意义[J].政法论坛，2008（06）：50-79.
　　[12] 张宝.生态环境损害政府索赔权与监管权的适用关系辨析[J].法学论坛，2017（03） ： 14-21.
　　[13] 郭海蓝，陈德敏.生态环境损害赔偿磋商的法律性质思辨及展开[J].重庆大学学报（社会科学版），2018，24（04）：175-186.
　　[14] 吴真.公共利益：公共信托原则的价值彰显[J].社会科学战线，2010（11）：163-166.
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